工程承包的法律規定精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的工程承包的法律規定主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：工程承包的法律規定范文
關鍵詞:建設工程;承包合同;主體資格
一、發包人的主體資格分析
發包人是指在協議書中約定,具有工程發包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。所謂合法繼承人是指因資產重組后,合并或分立后的法人或組織可以作為合同的當事人。
(一)發包人的主體適格要求
首先,發包人應當具有工程發包主體資格。根據建設部、國家工商行政管理局關于印發《建筑市場管理規定》的通知(建法1991年第798號)規定:發包建設項目的單位和個人(以下統稱發包人)應當具備下列條件:是法人、依法成立的其他組織或公民;有與發包的建設項目相適應的技術、經濟管理人員;實行招標的,應當具有編制招標文件和組織開標、評標、定標的能力。不具備最后兩項條件的,須委托具有相應資質的建設監理、咨詢單位等。發包工程勘察設計,除以上條件外,還須具備下列條件:設計任務書已經批準;具有工程設計所需要的基礎資料。工程施工發包除符合發包人的規定條件外,還須具備下列條件:初步設計及概算已經批準;工程項目已列入年度建設計劃;有能夠滿足施工需要的施工圖紙及有關技術資料;建設資金和主要建筑材料、設備來源已經落實;建設用地的征用已經完成,拆遷已符合工程進度要求。對非房地產開發項目而言,并不存在發包人的房地產開發資質問題,但對房地產開發項目而言,其發包人應根據國務院《城市房地產開發經營管理條例》和建設部《房地產開發企業資質管理規定》的規定具備相應開發資質。
其次,發包人應具有相應的支付工程價款能力。發包人按照合同約定支付工程價款是履行合同的最主要義務,也是發包人具有民事行為能力的直接體現。根據建設部令第91號《建筑工程施工許可管理辦法》規定:建設資金已經落實是辦理《建筑工程施工許可證》的必備條件,建設工期不足一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價的50%,建設工期超過一年的,到位資金原則上不得少于工程合同價的30%。建設單位應當提供銀行出具的到位資金證明,有條件的可以實行銀行付款保函或者其他第三方擔保。
(二)發包人為法人分支機構的主體資格分析
根據最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見(法發[92]22號)40、41條規定,筆者認為:法人依法設立并領取營業執照的分支機構可以作為民事訴訟的當事人,即具有合法的發包人資格。但法人非依法設立的分支機構,或者雖依法設立,但沒有領取營業執照的分支機構,以設立該分支機構的法人為當事人,該分支機構不具有合法的發包人資格。
(三)發包人為政府職能部門的主體資格分析
政府職能部門為政府處理具體事務的機構,如果具有指合法成立、有一定的組織機構和財產,可以作為發包人。一般來說,縣級及以上政府的職能部門,可以作為發包人;但鄉鎮政府的職能部門沒有獨立財產,對外不能獨立地承擔民事責任,不能作為發包人。
(四)發包人為內部機構的主體資格分析
內部機構對外發包工程簽訂合同有兩種情形:一是內部機構以法人名義簽訂合同,法人明知而不反對,若無其他違法情節,可以認定合同有效;內部機構未經發包人事先授權又無事后追認,亦不能構成表見的,合同無效。二是以內部機構簽訂合同,法人明知而不表示反對并準備履行或者已經開始履行合同的,可以認定合同有效,其他情況(法人不知道、反對、不準備履行)認定合同無效。當然,雙方當事人對合同效力不提出異議的,可按合同有效處理。
(五)發包人為臨時機構的主體資格分析
對于臨時機構對外發包工程合同的效力,應審查臨時機構是否是行政機關正式發文成立,有一定的機構、辦公地點、財產和職責,并在授權的范圍內簽訂合同,具備以上條件并符合其他條件的,認定合同有效,否則合同無效。
(六)發包人為籌建單位的主體適格分析
新籌建單位依法經過工商登記或者其他核準登記,認定其對外發包有效。未經登記或者登記正在申請中,可以根據實際情況,確認是否具有民事行為能力來判斷合同的有效性。
(七)發包人為無處分權人的主體資格分析
《合同法》第51條的規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效。”無處分權的發包人不是以權利人名義簽訂合同,權利人與無處分權的發包人之間不能形成委托關系。權利人的追認僅是補正無處分權人處分權的瑕疵,并使合同確定地發生效力,但這只意味著追認使無處分權人事后獲得了合法的授權,合同主體并未變更,合同當事人仍然是無處分權人與相對人,不能使非合同當事人(即權利人)成為合同當事人。所以,無處分權的發包人可以通過取得權利人的追認,成為合格的發包人。
二、承包人的主體資格分析
(一)承包人的主體資格要求
承包人是指在協議書中約定,被發包人接受的具有工程施工承包主體資格的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。在我國,對于建設工程承包人實行嚴格的市場準入制度。
首先,承包人應具有建設工程承包主體資格。承包人必須在自身擁有的資質等級許可的業務范圍內承攬工程。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)規定:承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的,認定無效。
其次,承包人必須是被發包人合法接受的當事人。《建筑法》第22條規定:建筑工程實行招標發包的,發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位,如果建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,發包人所接受的承包合同無效。由于工程的性質不同,承包的范圍不同,經過約定或業主的允許,承包人可以把有的專業工程或者部分工程分包給具有相應資質的分包商,但是建筑工程主體結構的施工必須由施工總承包單位自行完成。
(二)承包人為法人分支機構的主體資格分析
在我國,承包人具備有資質和注冊資本的條件只能是法人單位。所以,承包人為法人分支機構所簽訂的建設工程承包合同一般無效的,但符合資質條件的法人明知而不表示反對并準備履行或者已經開始履行合同的,可以認定合同有效。
(三)工程總承包企業的主體資格分析
工程總承包是指從事工程總承包的企業受業主委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等實行全過程或若干階段的承包。工程總承包企業按照合同約定對工程項目的質量、工期、造價等向業主負責,可依法將所承包工程中的部分工作發包給具有相應資質的分包企業;分包企業按照分包合同的約定對總承包企業負責。工程總承包企業雖然僅具有工程勘察、設計、施工、設備采購中的部分資質,但由于利用分包企業的資質就具備了全部資質的要求,并發揮自己參與總承包項目管理的優勢,所以是《建筑法》第24條提倡的承包行為,其簽訂建設工程承包合同的主體是適格的。
(四)掛靠承包的主體資格分析
通常認為,掛靠承包違反《建筑法》第26條第二款強制性規定,認定合同無效。筆者認為:如果被掛靠企業在工程施工中提供一定的人員、管理或技術支持,意味著被掛靠企業已經對工程質量、管理負起責任,在一定程度上履行著施工企業的合同義務,就應認定掛靠承包的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”,并未在施工中提供管理或技術支持,并未對工程施工質量進行監管,則屬于出借資質讓他人承攬工程,應依法確認其與工程發包方簽訂的施工合同無效。
(五)聯合承包的主體資格分析
《建筑法》第27條規定:“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程,可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的,應當按照資質等級低的業務許可范圍承攬工程。”《招標投標法》也存在相似的規定。但是,“聯合共同承包”在國內的建設工程實踐中比較少見。根據現行《建筑法》和《招標投標法》關于聯合共同承包人,并不符合《民法通則》所規定“法人型聯營”,屬于《民法通則》第52條、第53條規定的“合伙型聯營”,建筑法律、行政法規對聯營施工是許可的。
(六)企業內部承包的主體資格分析
內部承包,一般表現為以總公司或母公司的名義對外承攬工程,具體施工和現場管理由下屬的分公司或子公司來經營完成。內部承包中發包方與承包方除具備平等民事主體間的合同關系外,還應存在一個上下級間行政隸屬上的管理關系。內部承包實際上是建筑企業的一種內部經營方式,是明確總公司或母公司與分公司或子公司權利義務關系而進行的分工。分公司或子公司因工程對外所發生的民事行為,實際上是代表或總公司或母公司所履行的職務行為或行為,則由此而產生的民事權利、義務都應由總公司或母公司承擔,建設工程承包合同承包的主體并沒有轉移給分公司或子公司,并沒有違反法律強制性規定的情形,應認定合同是有效的。
(七)企業內部承包經營責任制合同的主體資格分析
建筑業企業施工力量不足時,可以外聘其他建筑業企業或社會上賦閑的施工班組或施工人員,與其簽訂聘任合同,并簽訂企業內部承包經營責任制合同,明確雙方的權利、義務,由其完成約定的施工任務,并在施工中對其實施質量、安全、價款結算等方面進行監管。實行企業內部經營責任制施工是企業的內部行為,建設工程承包合同承包的主體并沒有轉移給別人,不屬法律規定的違法分包,應認定合同是有效的。
應當指出,在合同實際履行中,如果承包人與實際施工人簽訂的《內部承包經營責任制合同》承接了承包人與發包人所簽訂的《建設工程施工合同》的全部權利義務,而且從中收取最低利潤后將《建設工程施工合同》的風險責任全部轉嫁給實際施工人,工程項目的利潤盈虧歸實際施工人,施工隊伍、施工生產經營費用由實際施工人自理。故實際施工人與承包人之間所簽訂的《內部承包經營責任制合同》性質應為掛靠性質,承包人將工程轉包給實際施工人屬于違法轉包,該合同應屬無效。
三、簽訂建設工程承包合同的注意點
綜上所述,建設工程承包合同的主體不適格,其簽訂的建設工程承包合同無效。所以,當事人簽訂建設工程承包合同時應注意以下幾點:
第一,為維護己方的合法權益,合同簽訂前必須審查雙方的主體資格是否適格,確保合同的有效性。
第二,合同履行過程中,一切合同組成文件的傳遞、簽署必須由合格的主體辦理。委托人及人的行為必須滿足合同約定的授權,最好得到合格主體的認可。
第三,發包人企圖利用合同無效免除支付工程款的義務將得不到支持,相反發包人有過錯的,其應承擔相應的責任。
第四,承包人主體不適格,應承擔無效合同的不利后果。但在工程質量合格的基礎上,承包人合法的利益將得到保障。
參考文獻:
1、建設工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)[Z].
第2篇：工程承包的法律規定范文
項目具有獨特和唯一的特性:項目的獨特性和唯一性體現在任何項目所處的時間、地點、環境、參與的人、目的均各不相同，他們因項目而臨時聯系起來。項目的開始時間和結束時間都十分明確。任何項目都具有明確的目標，即為了完成某一獨特的產品而服務。項目的各個組成部分彼此間相互影響、相互約束的同時又組成一個完整的系統，所有項目都是在有組織的背景下產生的。項目的發展并沒有固定例子。項目在發展過程中，大量變化是任何人都無法預見的，所以項目的不確定性成為了項目的顯著特征。
我國建筑工程項目管理特點是:①相對于其他的項目而言，建筑工程參與人數眾多、造價高、復雜程度高，利益相關者多，對環境的依賴和影響都比較大、時間長;②項目進行中項目內部各利益相關者變數較大。因此其不確定性程度高、不確定性程度很大，也很容易受到外部環境的影響;③我國建筑工程項目實行項目管理已有一定的時間，建筑工程項目管理方式正由粗放型向現代項目管理轉變，但與國外先進的管理尚有一定差距。
2建筑工程項目承僅的基水模式
由于項目的差異性，國際上建筑工程項目承包的模式多種多樣。但一般來講都基本滿足以下七種模式或依據以下七種模式演變而來的:
(1)全過程承包方式:承包方承擔從項目可行性研究開始到勘察、設計、施工、交付使用驗收為止的項目全過程的承包。
(2)投資、設計、施工、經營一體化總承包:由業主和承包商共同投資，承包商不僅對項目可行性研究、規劃設計和施工全過程實行總承包，而且建成后還經營幾年或幾十年，然后再轉讓給業主。
(3)投資、設計、施工總承包:即建設項目由承包商貸款墊支，并負責規劃、設計、施工，建成后再轉讓給業主。
(4)由某個承包公司牽頭，組織民間財團向政府提出建議和申請，取得建設和經營某個項目的許可，并負責具體實施的模式。
(5)聯合承包方式:由幾個承包商組成聯營體進行工程承包，共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任。
(6)設計、施工總承包:即從勘察、設計開始，進行施工全過程到竣工驗收為止的總承包。
(7)施工總承包:承包方只對建設項目施工全過程實行總承包。
3建筑工程項目承包管理方式
3.1按承包內容的不同劃分
按承包內容的不同分為建筑工程勘察設計、施工、設備采購的總承包和對建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項進行總承包。
發包方將建筑工程勘察設計、施工、設備的采購及安裝調試等工程建設的全部任務一并發包給一個具備相應的總承包資質條件的承包單位，該總承包單位對工程建設的全過程向建設單位負責，直至工程竣工后向建設單位交付經驗收合格，符合發包方要求的建筑工程的承發包方式。建筑工程的承發包中采用總承包方式，更適用于那些缺乏工程建設方面的專門技術力量，難以對建設項目實施具體的組織管理的建設單位。也符合社會化大生產科學管理、專業分工的基本要求。
3.2按承包對象的組織形式劃分
按承包對象的組織形式可分為單獨承包和聯合共同承包。
單獨承包是指承包方作為一個獨立的法人實體，單獨承包建筑工程的承包方式。這種承包模式適用于各類建筑工程的勘察設計、施工。
聯合共同承包是指由兩個以上單位共同組成非法人的聯合體，以該聯合體的名義承包某項建筑工程的承包形式。《土木工程施工合同條件》中有明確規定:“對于大型或復雜的建筑工程，幾個承包商可以組成一個聯營體作為承包商。在這種情況下單一承包商的所有原則，同樣適用于聯營體。”由幾個承包方組成聯營體進行工程承包是一種國際上通行的做法，一般適用于大型、技術復雜的工程項目。對這種利用聯合承包的方式進行項目承包有以下幾方面優勢:①利用各自的優勢進行聯合投標可以減弱相互間的競爭，可增加中標的機會;②一方面由于工程標的額大，聯合承包可減少承包風險性，為產于承包的承包商都能爭取到更多的利潤。另一方面聯合承包方式也有助于企業彼此學習先進的管理經驗，為企業謀取更長遠的發展。聯合承包具有以下幾個特點:①一般是大型或結構復雜的建筑工程才采用聯合共同承包的方式承包，避免了殺雞用宰牛刀的人力、物力、才力的浪費;②共同承包的各方對承包合同承擔連帶責任，在共同利益的驅使下，有利于引導共同承包的各方積極地組織項目實施的過程;③企業應當在資質等級范圍內承包工程，這也是我國對承包方資質的基本要求。
4承包方的主體資格管理
承包單位的主體資格(又稱建筑企業資質)是指企業的建設業績、人員素質、管理水平、資金流量、技術裝備等能力。對于建筑承包單位，我國法律規定除應具備企業法人營業執照外，還應取得相應的資質證書，對于承包單位企業管理方面也有相關嚴格的要求。
4.1承包單位承包工程依法取得資質后在其資質等級許可的范圍內從業
建筑工程是“百年大計，質量第一”，其質量問題直接關系到人民群眾的生命財產的安全和國民經濟水平。將從事建筑活動的單位按其所具有的條件劃分為不同的資質等級，并規定其只能在核定的資質等級范圍內承攬工程是完全有必要的。首先要求從事建筑活動的單位必須具備相應的資質條件。其次，不同的建筑工程對工程承包單位的資金、技術、管理水平的要求也不同;工程規模越大、技術要求越高，對承包單位的資金、技術、管理水平等條件的要求也越高。
4.2承包單位資質管理
當前建筑市場中有些無資質或者低資質的企業、包工隊與資質等級較高的施工企業搞“假聯營”等形式，以資質等級較高企業的名義承攬工程。這種現象嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。企業的資質等級是由有關管理部門根據企業的承攬工程能力、人員素質、管理水平、資金總量、技術裝備等企業基本條件來確定的。因此承包單位必須具備一定的資質和能力，具體規定如下:①不得超過本企業資質等級許可的業務范圍承攬工程;②不得以其他的企業名義承攬工程;③不得允許其他單位或個人以本企業名義承攬工程。
5分僅和轉僅的管理
5.1分包
建筑工程分包，是指對建筑工程實行總承包的單位，將其總承包的工程項目發包給其他的承包單位，并與其簽訂分包合同。根據《建筑法》中的相關規定:總承包單位只能將部分工程分包給具有相應資質條件的單位;分包必須取得建設單位的同意;分包的范圍必須合法。為避免因層層分包帶來的偷工減料，責任不清等現象，減少中間層次，我國《建筑法》規定禁止分包單位將其承包的工程再分包。
5.2轉包
建筑工程轉包是指承包方不履行承包合同約定的義務，將其承包的建筑工程倒手轉讓給他人，不對工程承擔技術、質量、經濟等法律責任的行為。承包單位將其承包的工程轉給其他承包單位，往往是以牟利為主要目的。但是以贏利為目的并不是構成轉包行為的要件。我國《建筑法》中規定:轉包往往建立在發包人對承包人工作能力的全面考察的基礎上，特別是采用招標投標方式制定的合同，發包方是按照公開、公平、公正的原則，經過一系列嚴格程序后，擇優選定中標人作為承包人，與其訂立合同的。
第3篇：工程承包的法律規定范文
關鍵詞：掛靠承包；建設工程；項目
study on Anchored contracting phenomenon IN Construction projectS
Liu Yiquan(Zigong Honghe chemical Co. Ltd, Zigong 643000,China)
Abstract: the anchored contracting of project in construction engineering is a prevailing phenomenon, this paper has carried out a comprehensive study and discussion, and putted forward the guiding and standardizing means, it may benefit and perfect the relevant laws and regulations system published by the country, and also be helpful to similar engineering practice.
Key words: anchored contracting; construction; project;
中圖分類號：F721.6文獻標識碼：A 文章編號：
前言
建設工程項目的承包方式按《建筑法》的有關規定是很明確和清晰的，但隨著我國建筑施工企業數量的迅猛增多和投標環境復雜性的增強，出現了許多與法律規定相悖的承包方式，如在我國建筑界如火如荼盛行的建設工程項目掛靠承包現象就是其中最具代表性的一種。
建設工程項目掛靠承包方式就其實質是與《建筑法》的有關精神相悖的，但為什么其竟能在我國建筑界盛行這么多年，其背后深層次的原因是什么，其存在的土壤又在哪里，我們應怎樣看待這一現象的盛行和由此造成的弊端，應怎樣正確處理和引導這一現象。
在此，筆者想就上述有關問題結合自己的研究和有關法律法規進行探討，以期望對國家今后出臺或完善相應的法規體系有所裨益，對同類工程地實踐具有借鑒作用。
掛靠承包的概念剖析
1.1掛靠承包的概念
掛靠承包就其實質含義是借用資質，這里的“借用資質”既包括沒有資質的個人、單位向有資質的建筑施工企業借用資質，又包括低資質的建筑施工企業向高資質的建筑施工企業借用資質以求與建設項目要求相適應，這種行為在法律上被稱為“掛靠”。
1.2掛靠承包的特點
“掛靠”一般具有以下幾個特點：
1）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格，但不具備與建設項目的要求相適應的資質等級；
2）被掛靠的施工企業具有與建設項目的要求相適應的資質等級證書，但往往缺乏承攬該工程項目的手段和能力；
3）掛靠人向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”， 被掛靠的施工企業收取“管理費”后以自己名義對外訂立合同以及辦理有關手續，，但不對實際施工活動實施管理，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上，并不承擔技術、質量等實質責任。
1.3掛靠承包的表現形式
“掛靠承包”主要有以下兩種表現形式：
第一種是“直接借用資質型”，此類“掛靠”多見于低資質等級的施工企業，其操作方式是低資質等級的施工企業尋找符合建設項目要求的高資質等級的施工企業，并以高資質等級施工企業的名義與發包人簽訂建設工程施工合同，然后直接由低資質等級的施工企業施工。
第二種是“內部承包型”，內部承包型常見于根本不具備建設工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一符合項目要求的施工企業，由該施工企業與發包人簽訂施工合同。被掛靠施工企業任命或聘用掛靠人為其員工，并委以項目經理或施工負責人的職務，雙方簽訂內部承包合同，約定由掛靠人承擔項目的人、財、物及施工管理職責，被掛靠施工企業則負責處理項目的對外事務，并且約定由掛靠人向被掛靠施工企業繳納內部承包管理費。
掛靠承包在法律上的規定
我國《建筑法》第26條規定：
“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程”；
“禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”。
由《建筑法》的相關規定我們可知，掛靠承包在法律上是違法的、不允許的。
掛靠承包存在的原因分析
建設項目供需不匹配
由《建筑法》的相關規定我們可知，建筑施工企業只有在取得資質證書后，才能進入建筑市場，并且只能在資質等級許可的范圍內與發包方簽訂建設工程施工承包合同。但是，由于我國建筑施工企業發展迅猛，數量眾多，而在一個地區的一定時間內出現相關建設項目的數量是有限的，造成我國建筑市場“僧多粥少”的窘地，承包人競爭相當激烈，于是借用資質的現象就“應運而生”了。
3.2利益關系地驅動
作為具有相應資質的施工企業每年要保證有一定的利潤收入，并保證達到年檢的產值要求，在當前我國建筑市場“僧多粥少”、招標信息不透明、投標環境不健康的大背景下，要達到上述要求是很難的。而作為掌握著項目信息資源的掛靠者又不具備招標項目所要求的資質，為了充分地利用這個項目資源獲取相應的經濟利益，掛靠者自然會尋找符合招標項目要求的施工企業。
在上述雙方利益要求地驅動下，掛靠關系的建立就順理成章了。據筆者的工程經歷和相關信息知道，建設工程承包90%以上是以掛靠承包方式實施的。
3.3招標信息不透明
我國《招標投標法》第十六條規定，招標人采用公開招標方式的，應當招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應當通過國家指定的報刊、信息網絡或者其他媒介。而實際情況是部分招標單位未按此規定在指定的報刊、信息網絡等媒介上，而是采用分期、分段等化整為零的手段規避信息地，即使，招標信息也是閃爍其詞、避重就輕，故意為后期操作埋下伏筆。
3.4投標環境不健康
我國《招標投標法》相關條文對投標環境的要求如下：
第十七條 招標人采用邀請招標方式的，應當向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發出投標邀請書。
第十八條 招標人不得以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人，不得對潛在投標人實行歧視待遇。
第三十二條 投標人不得相互串通投標報價，不得排擠其他投標人的公平競爭，損害招標人或者其他投標人的合法權益。投標人不得與招標人串通投標，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權益。禁止投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標。
第4篇：工程承包的法律規定范文
為了有效的促進我國對外企業的直接投資，積極參與世界市場的競爭，我國提出“一帶一路”的發展戰略，“一帶一路”戰略是建立在基礎設施投資建設的基礎上，通過與沿線國家開展全方位的經貿合作，促進我國產能過剩產業的轉移。對外承包工程是我國企業對外投資的重要內容，隨著“一帶一路”發展戰略的推進，我國的對外承包工程的規模不斷的擴大，2013年我國的對外承包工程的投資總額中，“一帶一路”沿線國家就占據一半以上。“一帶一路”戰略的提出，極大的推動我國對外承包工程的發展，積極的利用此次的戰略機遇，規避存在的問題，能夠有效的推動我國對外承包工程業務的健康發展。
“一帶一路”背景下我國對外承包工程面臨的機遇
基礎設施互聯互通催生對外承包工程新項目。2014年我國的對外承包工程的營業額超過1400億美元，在“一帶一路”發展戰略提出時要求我國要與沿線國家開展經貿合作，我國當前的對外貿易的重點合作伙伴是“一帶一路”的沿線國家，“一帶一路”戰略提出要積極鼓勵國內的對外承包工程走出國門。在“一帶一路”的戰略中，特別是摹耙淮一路”的藍圖上看，主要是基礎設施的互通互聯，如跨越亞歐的高速鐵路成為連接亞洲與歐洲的重要網絡，建設高鐵需要大量的對外承包工程業務，因此對于我國的對外承包工程企業來說，其具有較大的發展機遇。
貿易互通增加對外承包工程項目落地幾率。我國積極推動“一帶一路”戰略，通過與中亞、西亞、東南亞等國家進行密切的經貿往來，在“一帶一路”的沿線國家進行信息互換、監管互認、海關合作的貿易合作方式，在檢驗檢疫、質量標準認證等方面開展廣泛的合作，積極推動多邊的貿易合作，打造順暢的貿易通道。特別是積極推動WTO的《貿易便利化協定》實施，有效的推動我國對外承包工程項目的發展，特別是2014年“一帶一路”沿線國家推進檢驗檢疫區域一體化的改革，極大的增加對外承包工程項目的落地。
資金的融通有效的為對外承包工程提供資金支持。對外承包工程項目需要大量的資金，從國際工程的承包市場競爭上看，承包工程的融資問題已經成為項目競爭的重要因素，根據世界銀行的數據顯示，亞洲作為人口集中的大洲，其基礎設施建設的投資每年需求超過8000億美元，而世界銀行提供的融資資金不足二十分之一。“一帶一路”戰略的推進中，絲路基金、金磚國家開發銀行等金融投資機構的設立有效的為對外承包工程提供充足的資金支持。
“一帶一路”背景下對外承包工程存在的問題
政治風險問題。對外投資的最大問題是政治風險問題，“一帶一路”的背景下我國的對外承包工程面臨的問題中，東道國的政治制度、社會穩定等問題都會影響對外承包工程項目的實施。我國的對外承包工程的開展需要“一帶一路”沿線國家的支持，而東道國由于政治利益的需求會存在政策的不穩定性，或者是對在一些具體項目的執行上存在偏差，導致我國的對外承包工程出現波動大。特別是“一帶一路”沿線國家中存在不同的民族、，政治制度的差異，如希臘政府換屆時叫停的比雷埃夫斯港口項目計劃，都反映出政治制度的變化以及政策的變動導致項目的停滯。
法律風險問題。對外投資需要遵從東道國的法律法規，我國的對外承包工程的施工建設過程中需要遵循東道國的標準。但是“一帶一路”沿線國家中存在大量經濟發展落后的國家，其標準問題上存在缺陷，特別是一些項目工程的施工標準不完善，原則性的標準缺乏可操作性，特別是出于政治利益的目的而隨意以“人民利益原則”作為標準來叫停我國對外承包工程項目，導致我國對外承包工程項目的實施存在較大的障礙。
“一帶一路”背景下我國對外承包工程的完善對策
善于識別政治風險并積極進行協調。“一帶一路”的戰略實施為我國的對外承包工程創造良好的大環境，但是針對每一個具體的對外承包的工程項目需要做好政治風險的防范工作，要針對東道國的政治環境與政治制度情況進行正確的投資決策，并且要通過合同的落實、項目的管理等進行風險的轉移。對于一些政治不穩定的國家，對外承包工程應當調整傳統的僅僅與主要領導溝通的政策，要多從民眾與多方的利益角度進行協調，通過造福當地的目的來推進項目的實施。同時，可以采用轉包的方式轉移政治風險，如通過PPP模式進行投資，加強與東道國的政府、社會民間資本等主體的合作，將項目的利益主體進行捆綁，才能減少政治風險。
第5篇：工程承包的法律規定范文
我國的建筑企業特別是國有大中型企業，由于它本身內在的原因，尚缺乏市場經濟環境所要求的那種生機與活力，缺乏應有的競爭能力[1]，為了促進我國建筑業開展工程總承包健康、有序平穩、有效地開展，需要制定科學的發展戰略。筆者認為，我國建筑業大力開展工程總承包的發展戰略框架應由 1 個戰略路線、2 個戰略主題、4 項戰略措施構成。其中，1 個戰略路線是指學習、合作、競爭、逐步推進、可持續發展的戰略路線；2 個戰略主題是指有效競爭和質量優先的戰略主題；4 項戰略措施是指完善建筑業機制、加強法律建設、
加強人才培養和推進信息化建設措施（如圖 1）。
1、開展建筑工程總承包的戰略路線
戰略路線的制定，應該以我國建筑業的現狀與所面臨的形勢為立足點。加入 WTO 之后，隨著政府對 GATS 有關承諾的生效，建筑市場正逐步國際化，那么，我國建筑業大力開展工程總承包的過程中與國外建筑企業的競爭是不可回避的。由于我國建筑企業與發達國家的建筑企業在開展工程總承包的實力基本上不在同一個層次上，同時，建筑企業對開展工程總承包認識程度還不夠，以及市場操作能力還存在一定的差距，因此，走學習—— 合作—— 競爭的道路，對我國建筑企業來說是個比較切實可行的戰略路線。首先，我國建筑企業要認真學習國外建筑企業先進的管理思想和經營理念，學習開展工程總承包的國際慣例、法規，全面加強業務能力建設，提升項目管理能力、企業的管理水平和企業的整體競爭力。其次，可以采取各種形式和國外建筑企業開展多層次、多方位的交流與合作，共同開展業務，共同開拓市場，在合作中學習和提升自己。再次，就是發揮國內建筑企業掌握客戶渠道，熟悉國情，人力資源成本及服務價格比較低的優勢，在一些業務領域與國外企業展開競爭，爭取市場份額。我國政府已經把實施可持續發展定為長期堅持的基本國策。建筑業作為國民經濟的建設者，更應該在實施可持續發展戰略中走在社會的前列。同時，也應該注重建筑業本身的可持續發展問題。一言以蔽之，學習—— 合作—— 競爭，逐步推進和可持續發展，是我國建筑企業開展工程總承包必經之路。
2、以有效競爭、質量優先為戰略主題
2.1以有效競爭為戰略主題
“有效競爭”是指將規模經濟和競爭活力兩者有效的協調，從而形成一種有利于長期均衡的競爭格局[2].應該說，有效競爭概念的提出，其初衷并不是解決經濟運行上過度競爭問題的，而是正好相反，是為了解決經濟學上出現的“馬歇爾困境”，也就是壟斷問題。但有效競爭卻能解決壟斷和過度競爭這兩類問題。我國建筑業的現狀是規模不經濟，過度競爭。過度競爭會降低規模經濟效應的實現，造成資源的浪費。因此，在大力開展工程總承包的同時，政府應以“有效競爭”為目標和主題，加強控制和管理，否則，就會穿新鞋走老路，重新陷入過度競爭的泥潭。
對我國建筑業來說，實現有效競爭的途徑之一，就是控制開展工程總承包企業的數量，而對這個數量的確定應該立足于科學分析的基礎之上。從理論上分析，有效競爭是規模經濟和競爭活力相互協調的一種理想狀態，其協調點是合理確定規模經濟的“度”，其協調目標是發揮兩者的綜合作用實現經濟效益最大化。而在實際中，有效競爭的狀態并不是一個點，而是一個區域，即適度規模和適度競爭的復合區域（如圖 2）。因為，適度規模和適度競爭都有一個下限的要求，根據規模經濟的理論，企業要實現規模經濟效應，其規模不應小于最小經濟規模，而大于最小經濟規模的企業都應屬于適度規模的范疇；同時，適度競爭的下限是競爭收益大于競爭成本，當競爭收益小于競爭成本時，將會阻礙企業參與競爭，部分企業將會退出。同時，在大力開展工程總承包的過程中，實現建筑產業的有效競爭，這一戰略主題與我國現在正在進行的建筑業產業結構調整是統一的，最終形成以總承包、專業承包和勞務分包三者有序、協調發展的戰略格局。
2.2以質量優先為戰略主題
質量的內涵是反映產品或服務滿足明確或隱含需要能力的特征和特性的總和。WTO 把建筑業歸類到了服務業，但建筑工程的質量應包括建筑工程產品實體或服務這兩類特殊含義的質量。建筑工程產品的質量表現在以下幾個方面：性能、使用壽命、可靠性、安全性、經濟性等等。服務是一種無形產品，主要表現在服務時間、服務能力、服務態度等幾個方面。
“百年大計，質量第一”。質量是信譽的保證，質量就是市場，沒有質量也就沒有效益。而建設項目質量的優劣，不但關系到工程的適用性，還直接關系到人民的生命財產安全和社會穩定，所以在工程的建設過程中，加強質量管理，確保國家和人民的生命財產安全是項目建設的頭等大事。在我國建筑業的現狀中，質量問題是一個非常嚴重的問題。因此，在開展工程總承包的過程中，質量問題永遠都是擺在第一位的問題，永遠都要貫徹以質量優先為主題的戰略。高質量的建筑產品來自于高水平的質量管理。現代化的管理依賴現代化的手段和方法，在提高管理水平的同時，還要注意與國際接軌，在質量管理過程中，貫徹執行 ISO9000—2000 族標準。
3、開展建筑工程總承包的戰略措施
3.1完善建筑業機制
一是強化競爭機制，從源頭上確保工程總承包公開、公平和公正。二是正確理解和充分應用分包機制。《中華人民共和國建筑法》第 29 條明確指出：“建筑工程總承包單位可以將承包中部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位”。而且，《勘察設計管理條例》第 19 條規定：“除建設工程主體部分的勘察、設計外，經發包方書面同意，承包方可以將建設工程其它部分的勘察、設計再分包給其它具有相應資質等級條件的建設工程勘察、設計單位。”顯而易見，工程總承包條件下的分包其外延要大出許多。因此，從市場變化與需要出發，對“分判制”的研究和探索已成必然趨勢。三是加強建筑市場稽查機制。對于未按工程總承包規模和標準發包的項目，特別是政府工程，要給予嚴肅查處。四是運用好市場價格機制。工程總承包純粹是市場化運作，既不能套定額，也沒有固定費率可取。因此，要提倡和推行國際通行的投標報價方法。五是培育風險保障機制。建立以工程擔保和保險為核心內容的工程風險管理制度，以確保履約安全。六是營造誠信機制。據工商部門統計，當今市場合同履約率僅為 50%左右，誠信危機嚴重地損害了建筑市場的正常秩序，破壞了社會的法制基礎和市場競爭的“三公”原則。因此，首先要從政府工程做起，逐步建立起信用保證體系。七是建立人才激勵機制。國際競爭，說到底是人才競爭，因此，要培養一支以項目經理為主體并適應國際市場需求的專業隊伍，這支人才隊伍的培養沒有高效的人才激勵機制是很難起到好效果的。
3.2加強法制建設
3.2.1開展建筑工程總承包的法制現狀
目前與工程總承包相關的法律和法規還很不健全，這種不健全使工程總承包的市場管理混亂和運作極不規范。
（1）立法缺乏完整性。自從 1984 年由國家計委、建設部頒布的《工程承包公司暫行辦法》后，再也沒有頒布與之相關的任何一部法律法規。《中華人民共和國建筑法》中只對施工總承包有明確的法律規定，而對工程總承包則沒有進行說明[3].
（2）現行法律缺乏適用性。在《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、和《中華人民共和國招標投標法》這三部有關建筑業的法律框架體系中，僅在《建筑法》中提及“提倡對建筑工程實行總承包”，但由于其剛性不足和可操作性不強，因而難以落實。此外，對“應當由一個承包單位完成的建筑工程”的說法，也缺乏明確解釋與界定。在《招標投標法》中，規定了中標人不得將主體性、關鍵性工作分包給他人，而對工程總承包則通常把全部施工任務分包給他人，總承包商僅進行施工管理并對業主負責，這在操作上存在著法律上的沖突與障礙。
（3）現行法律缺乏統一配套性。一方面，《招標投標法》與《勘察設計管理條例》均未對“工程總承包”做出反應，未能及時體現國家政策的連貫性和法律的強制性，使工程總承包缺乏法定推動力。另一方面，現行法律制定時偏重于傳統做法和國內現狀，而未能直面國際通行做法和發展趨勢。
3.2.2對我國建筑工程總承包法律建設的建議
從以上分析可以看出，盡快加強和完善工程總承包發展所必需的法制建設，為其發展提供有效的法律保障是急需做的工作。結合我國的實際，對工程總承包的法律建設應從以下幾個方面入手：
（1）加快立法，進一步推動工程總承包和規范其市場管理。首先，修訂 1984 年的《工程承包公司暫行辦法》，在修訂時應納入工程項目管理有關規定。其次，聯合有關部委向國務院報告，制定工程項目融資、財務擔保以及相關的稅收政策等。再次，雖然從長遠看，單位的工程總承包資質會消亡，代之以市場選擇，但在從計劃經濟向市場經濟過渡階段，采取市場準入制度還是避免混亂的較好辦法。因此需要研究制定頒布《工程總承包資質標準》、《工程總承包市場準入管理辦法》、《工程總承包項目經理持證上崗管理規定》，以及國外工程公司進入我國工程總承包市場的準入辦法。
（2）現行法律的修改和完善。首先，在《建筑法》的總框架下，其它相關法律法規與之不一致的部分，應及時修正，對于其中相抵觸的部分，應當堅決予以廢除，保障法律的協調、一致。其次，對現行的與工程總承包相關的法律進行全面檢查，修改過時的、不適用的內容，保障法律的適應性。再次，在制定和修改法律的過程中注重我國國情，同時，應考慮法律的前瞻性和國際通行性。
（3）培養和提高建筑業各主體的法律意識。在我國建筑業從業人士法律知識相對缺乏，法律意識相對淡薄，對法律關注程度也嚴重不足，尤其在工程總承包方面。這一缺陷致使其工程總承包活動經常面臨被動局面，加之外部條件的影響，違法違規事件時有發生，因而影響了我國建筑業的發展速度和質量。因此，政府在完善相關法律的同時，應通過各種途徑積極的進行法律的宣傳和培訓，以提高建筑業各主體的法律意識，進而提高項目運作的規范程度。
3.3加強人才培養
雖然我國的建筑業仍是勞動力密集型的產業，但其發展趨勢是資金和智力密集型的，尤其開展工程總承包更是需要從業人員具有較高的綜合素質，通曉建筑業的理論和實際業務知識。未來的競爭將是人才的競爭，尤其加入 WTO 后國外建筑企業將進入我國，那時人才的競爭將更為激烈。因此，加強人才的培養和使用是個非常緊迫的問題。
（1）應該明確需要什么樣的人才。開展工程總承包，不但需要擁有高水平的技術人才，而且更需要高素質的項目管理人才。這些人應具備的素質是：高尚的職業道德，具有較強的敬業精神，具有較高的專業技術水平和理論水平，具有組織大型工程項目管理經驗，能按照國際通行項目管理模式、程序、方法、標準進行項目管理，熟悉項目管理軟件，能進行項目全過程管理。
（2）如何培養這些人才。擁有高素質的項目管理人才，除了通過引進的途徑以外，更重要和實際的途徑是培養。對人才的培養應從理論和實踐兩方面加強。在加強理論方面，一是送出去，就是把單位內在專業技術方面拔尖、思想觀念開放、有創新精神的職員或員工送到高校或科研機構培養、深造、更新知識，以提高其理論水平。二是請進來，是指將在項目管理領域學術造詣較深的專家、教授請進來，針對項目管理業務所遇到的深、難問題，進行專題講座和指導解決問題的思路、方法，開拓單位內員工的思路和眼界，提高其綜合素質。在加強和充實實踐經驗方面，必須讓人員到實踐中學習鍛煉，不能存有投機取巧的想法。
（3）如何使用和留住人才。明確需要什么樣的人才和怎樣培養這些人才是遠遠不夠的，更重要的是如何使用和留住這些人才。使用和留住人才是兩個相互統一的方面，筆者認為應從以下幾個方面入手。首先，尊重人才，這不能只停留在口頭上，而應在政策、制度和行動上有所體現。其次，應給這些人才提供一個能盡情施展的平臺，給予其自我實現的機會。再次，建立人才激勵機制，充分調動員工的積極性和創造性。最后，要有優勝劣汰的人才競爭機制，讓有真才實學的人才能脫穎而出。
3.4推進信息化建設
隨著計算機與通信技術的飛速發展，互聯網不斷擴展和普及，網絡技術的發展使傳統產業能夠以快捷、低成本的方式獲得更多的信息資源，從根本上改變了傳統產業的資源組合方式，建筑業也不能置身事外。信息作為生產要素，對工程總承包相對其它業務來說更是顯得尤為重要。所以，開展工程總承包，不推進信息化建設是根本沒有出路的。
在工程總承包中推進信息化建設，并不是在傳統的管理方式下采用現代化的工具，而是管理的一次革新。建筑企業要將信息化建設作為用先進技術改造傳統管理模式，大幅度提高生產效率和工程質量的重點內容。首先，要在項目的造價管理、投標管理、合同管理等方面實現信息化。其次，開展合作攻關，盡快實現項目進度控制、現場施工管理、質量控制、材料選購和調配等施工輔助管理方面的信息化，最終達到利用信息技術實現項目的優化管理和科學決策的目標。
總之，信息化建設對開展工程總承包的企業的內部管理和外部資源獲取來說，都是至關重要的，對企業所承包的項目也是一樣，也就是說，實行信息化建設對企業和對項目都是百益而無一害的。如果我國建筑企業在開展工程總承包的過程中，不進行信息建設，就等于固步自封，等于主動放棄參與市場競爭的有利地勢，這是任何一個建筑企業都不愿意看到的。
參考文獻：
[1] 金維興，姚寬一。中國建筑業新的經濟增長點與增長力研究[J].建筑經濟，2003（12）。
[2] 王俊豪。中國政府管制體制改革研究[M].北京：經濟科學出版社 1999－06.
第6篇：工程承包的法律規定范文
（一）建設工程款優先受償權的含義
建設工程款優先受償權制度在國外許多國家及我國臺灣地區早有立法，我國是在1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》第286條（以下簡稱《合同法》286條）[①]中首次規定了建設工程款優先受償權，由此確立了這一優先權制度。但該條規定得過于簡單原則，導致在適用中出現了很多分歧。為了解決實踐中的矛盾，最高人民法院于2002年6月20日公布了《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（“法釋[2002]16號”，以下簡稱《批復》）。[②]為論述方便，筆者在上述法律規定和司法解釋的基礎上，對建設工程款優先受償權做如下定義：所謂建設工程款優先受償權，是指根據《合同法》及有關司法解釋的規定，建設工程承包人在發包人未按照合同約定給付工程款時，就該建設工程折價或者拍賣的變價款，對發包人的工程款債權享有優先于抵押權和其他債權受償的權利。
（二）建設工程價款優先受償權的特征
根據我國相關法律、法規對建設工程價款優先受償權的規定，可以得出這一權利的法律特征：
第一，它是一種新型的優先權，不同于留置權和抵押權。
同留置權相比，建設工程價款優先受償權與其存在相似之處，首先，二者都是基于法律的規定，是一種法定優先權；其次，二者都是以對他人財產的合法占有為前提；再次，二者均以變賣留置物并優先受償為法律后果。但是二者之間又存在著本質的區別：一方面，二者的適用對象不同。根據我國法律的相關規定，留置權是以動產為適用對象的，而建設工程價款優先受償權則是以“建設工程”為適用對象，這種對象顯然是不動產。另一方面，兩種權利行使的前提也不一致。留置權的行使以權利人實際占有留置物為前提，而建設工程價款優先受償權的行使可以在權利人交付“建設工程”后再行使，這在法律中是允許的。
第二，它是一種法定的優先權，優于意定抵押權和一般債權。
建設工程價款優先受償權優于一般債權這是勿庸置疑的，因為它屬于一種物權范疇，而物權效力當然優于債權效力。作為一種法定的優先權，它與約定優先權之間的效力順位問題在我國是由法律加以規定的。根據《批復》的規定，建設工程的承包人的優先權優于抵押權和其他債權。它的法律效力的強弱是由法律加以規定的。
第三，它的標的物的特定性。
此種優先受償權只能在承包人施工的建筑物這種特定財產上設定，并且其受償范圍僅限于法律規定的所欠付的承包工程價款。建設工程價款優先受償權是承包人就建筑物直接支配交換價值而優先于發包人和其他債權人受償其債權的權利，因此其標的物是特定的，受償范圍也是特定的。
第四，它在設立上的非公示性。
法律并未要求設立建設工程價款優先受償權須以公示為要件。根據物權公示原則，物權的變動須經公示，始能生效。一般而言，動產物權是以占有作為公示的方法，不動產物權則是以登記為公示的方法。建設工程價款優先受償權并不是不需要公示的物權，只不過是無須以占有或登記進行公示，因為法律對優先權的規定本身即為優先權的公示方法。
根據對建設工程價款優先受償權特征的分析，我們可以看出，建設工程價款優先受償權是一種新型的法定優先權，是法律出于對特殊社會關系的保護而賦予其一種強制性的效力，它不同與傳統理論中的擔保物權。
二、建設工程價款優先受償權的行使
（二）行使建設工程價款優先受償權的主體
《合同法》第286條的規定:“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償”。從本條的規定可以看出，享有建設工程價款優先受償權的權利主體是“承包人”。
1．“承包人”的資格條件
（1）必須具備企業法人資格
我國《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）由于從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件。”由此可見，我國法律規定只有具備一定資質的企業才能從事建筑活動。而且《建筑法》第26條也規定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”因此，《合同法》第286條所規定的“承包人”只能是建筑企業而不能是自然人。實踐中大量存在個人使用建筑企業的資質證書承包工程問題，該個人是不能受到《合同法》第286條保護的。因為依照《建筑法》第26條第2款的規定：“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，”因此，這種行為是非法的。不能受到法律的保護。至于實踐中一些小的施工隊承包建設的個人民居，產生拖欠價款問題，不能適用合同法286條解決。因為個人民居應當屬于“不宜折價拍賣的建筑工程”。因此，這些承包個人民居建設的小包工隊也不能成為享有優先受償權的權利主體。
（2）必須具有履行合同的能力
承包建筑工程的企業必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定，建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第十六條規定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。
2．“承包人”的范圍
（1）建設工程的總承包人
《建筑業企業資質管理規定》第五條規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。因此，建設工程的總承包人完全符合《合同法》286條的承包人的規定，可以享受優先受償權。
（2）在一定情況下，分包人享有間接優先受償權。
我們知道，在建筑工程承發包過程中有一個總分包制度，而且總分包在工程承發包過程中是大量存在的。那么由此帶來的問題就是分包人分包工程形成的工程拖欠款能不能適用《合同法》第286條實現優先受償權。我國《建筑法》第29條第2款規定：“建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責，分包單位按照分包合同約定對總承包單位負責。”由此可見，在發包人與總承包單位、總承包單位與分包單位之間存在兩個獨立的合同法律關系，發包人與分包單位之間沒有直接的權利義務關系，即發包人對分包人沒有支付工程款的義務，也就不可能形成遲延支付工程款的違約行為。分包人也就無從向發包人主張優先權。根據合同相對性原理和上述的法律規定，總承包人享有建設工程價款優先受償權，這是建設工程承包人基于合同之債對發包人所享有的一項法定權利。分包人不能主張該優先權，在總承包人拖欠分包人工程款時，可以由分包方可以和總包方及發包人協商解決。協商不成時，分包方可以向法院提出訴訟保全申請，由法院通知發包方履行協助義務，將應付給總包方相應的工程款予以保全。如果發包人根據總承包合同應當向總承包人支付該到期分包合同價款而沒有按期支付，總承包人有怠于行使到期債權和應享有的優先權，根據《合同法》第73條規定，分包人有權向作為此債務人的發包人行使代位權。在這種情況下，分包人依法間接享有了優先受償權。
（3）工程勘察人、設計人不應享有權行使優先受償權。
目前對這個問題有兩種截然不同的觀點。一是肯定說。該說認為，《合同法》第269條規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同，建設工程合同包括勘察、設計、施工合同。”從這條規定可以看出，工程勘察人、設計人同樣屬于工程承包人。因勘察、設計合同拖欠工程款性質的勘察費、設計費，也同樣屬于工程款的一部分。而且《合同法》第286條也沒有明確排除勘察、設計合同。所以被拖欠工程價款的勘察人，設計人同樣可以按已經出臺的司法解釋行使相應的優先權。[③]二是否定說。該說認為，建設工程承包合同在這里應當作狹義解釋，僅指第269條第2款中的施工合同，勘察合同和設計合同不包括在內。[④]本人同意否定說。這是因為，首先勘察設計合同承包人履行合同享有對發包人價款的債權性質和內容與其他合同當事人債權無實質性區別，只屬于一般債權。勘察設計人員收入較高，屬于知識分子階層，不屬于法律特殊保護的對象。而施工合同承包人享有的價款債權，往往是自己墊付的費用和工人的勞動報酬。《合同法》第286條規定的優先權的立法目的主要是保護社會的弱勢群體——低收入的施工工人工資報酬，而不是要保護勘察設計人員這樣的高收入群體。
（二）建設工程款優先受償權的實現程序
根據《合同法》第286條的規定，承包人對建設工程款優先受償權的實現程序有兩種：協議方式和司法程序。當事人可以選擇其中的任何方式。
1．協議方式
根據《合同法》第286條，有兩種協議方式可以實現優先受償權：其一是協議折價。在具備了優先權行使條件的情況下，承包人可以與發包人協議將建設工程本身或建設工程的一部分折價歸承包人所有，以抵償發包人所欠承包人的工程款。也可以協議將建筑物賣于第三人，由承包人從賣得的價款中優先受償。但應當注意的是協議折價，不得損害其他債權人的利益。若侵害了其他債權人的利益，則其他債權人可根據《合同法》第74條的規定行使撤銷權。其二是申請人民法院拍賣。在優先權成立后，承包人可以申請人民法院拍賣該建設工程，并就拍賣的價款優先受償。在此需注意的是，此與一般抵押權的行使方式有所不同。一般抵押權人得向人民法院提訟，而不能直接申請法院拍賣；而建設工程價款優先受償權人可以向人民法院直接申請拍賣，但應向法院提出證據證明優先受償權已經具備條件。
2．司法程序
《批復》第一條規定“一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程價款優先受償權優于抵押權和其他債權。”可見最高人民法院在批復中明確規定了實現法定優先受償權的司法程序有兩種：
一是審判程序。承包人如果有拖欠工程款的案件訴訟到法院的，必須在訴訟中明確提出要求適用《合同法》第286條優先受償的訴訟請求。這是由法院的民事審判原則確定的，即“不告不理”的原則。也就是說，雖然法律給予了承包人法定優先受償權，但是民事權利是可以放棄的，承包人不在訴訟中提出適用《合同法》286條的請求，法院不會主動依職權判決，甚至可視為承包人放棄了相應權利。另一方面，結合2002年4月1日實施的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱：證據規定）來講，根據證據規定第三十四條規定“……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”也就是說如果承包人在組織訴訟請求時沒有明確提出適用《合同法》286條的請求，又不在舉證期限屆滿前提出，而直到在開庭審理過程中才以增加訴訟請求的方式提出的話，這一請求將得不到法院的支持。
二是執行程序。在訴訟中如果沒有提出適用優先受償權的請求，是不是就導致權利的必然失去呢？根據《批復》，在執行程序中仍然可以提出要求適用286條優先受償，但在執行程序中提出的方式就應該是在執行申請中作為一個明確的請求提出。
從上述兩方面來講，具體到《批復》中的規定就是承包人提出請求，人民法院依法“認定”，而如果承包人自己不提出請求，法院就可以依據“不告不理”的原則，不予處理。
（三）建設工程價款優先受償行使的時限
《批復》第四條規定：“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”第五條規定“本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后實施。”
上述規定的核心有三個，其一，鑒于以前大家對優先受償權的行使的期限問題爭論很大，并且在實踐中帶來了很多問題，因此，《批復》在此明確規定了優先權行使的期限是六個月。其二，考慮到《合同法》實施后至《批復》施行前，即1999年10月1日至2002年6月27日之間有相當一部分工程已經竣工或約定竣工，但是由于批復施行前認識不統一，在這一段時間內施工企業要求適用優先受償權的，往往沒有得到支持。而如果從時間上計算，嚴格按照六個月的時間計算的話，相當一部分企業早已經喪失了行使優先受償權的條件，所以實際上這樣的規定是給還沒有行使法定優先權的企業一個法定的寬限期。其三，六個月的期
限的性質屬于“除斥期間”，即起算條件成就開始計算，不能終止、不能中斷、不能通過任何方式延長的法定期間。因此，行使優先受償權的起算時間和期間是實現法定優先受償權的核心問題。
1．起算時間
如前所述，依據《批復》的規定，工程價款優先受償的起算時間從“竣工之日或約定竣工之日”開始計算，其一為“竣工之日”，就是法定優先權的行使期限從實際竣工之日開始計算，其二為“約定竣工之日”，也就是工程由于各種情況影響不能夠實際竣工的法定優先權的行使期限從約定竣工之日開始計算。
2．權利存續期間
符合《合同法》286條規定的建設工程項目總的來講可以劃分為兩大類，一類是：1999年10月1日之后至2002年6月27日之前已經竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程要行使優先受償權的，必須在2002年12月26日之前提出，否則喪失權利。另一類是：工程是在2002年6月27日之后才竣工或已過約定竣工日期的工程，依據《批復》的規定，該類工程行使優先受償權的，期限從相應的“竣工或約定竣工”之日開始起算存續六個月，至六個月截止之日喪失權利。
關于優先受償權的起算時間和存續期間，在實踐中還存在很多的爭議，這是一個會對權利行使產生致命影響的環節，所以在沒有新的司法解釋出臺之前，筆者認為按照上述方法來計算權利的行使和存續期，是維護合法權益比較妥當的辦法。
三、建設工程價款優先受償權制度的完善
（一）應對工程價款優先受償權的權利主體做進一步明確
實踐中，工程勘察、工程設計、工程施工，對業主來說，均統稱為“承包人”。只不過是承包的工作內容不同罷了。而《合同法》第286條籠統規定“承包人”享有優先受償權，權利主體的范圍不明確，應在司法解釋中加以明確。另外，在實踐中，普遍存在建設工程分包或轉包的現象，在分包或轉包的情況下，應如何確定建設工程優先受償權的主體？是總承包人享有還是分包人或轉包人享有？建議在以后的合同法修改或通過單獨的司法解釋予以明確。
（二）明確權利性質
關于《合同法》286條規定的權利屬性，目前理論上有三種觀點：不動產留置權說、法定抵押權說和優先權說。[⑤]就立法解釋和實踐操作來看，不動產留置權說已很少有人提及，這樣，爭論焦點就集中在法定抵押權說和優先權說這兩種觀點上。雖然最高人民法院通過《批復》對《合同法》286條做出了司法解釋，但對其權利屬性和效力并沒有完全予以明晰，導致在法律適用中，關于建筑承包人的優先受償權的產生要件、效力和執行程序等實務問題處于混亂狀態，因此筆者建議有必要首先在理論上予以明確。
（三）對發包人履行義務的“合理期限”應該表述的更準確
《合同法》第286條規定：“發包人經催告后應在合理期限內支付價款”，這里的“合理期限”到底是多少，什么叫“合理期限”，《合同法》第286條本身沒有做出規定，應在今后的司法解釋中做出明確的時間限制。按建筑行業習慣，這個“合理期限”一般規定兩個月較為適宜。
（四）承包人的優先受償權與消費者的權益保護要合理平衡
最高人民法院《批復》第二條規定：“消費者支付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人”。對于此條，應視具體情況，做出具體分析和對待。筆者認為不能一概規定承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不能對抗買受人。大家知道，在我國能夠買起商品房的消費者至少是基本的生活溫飽問題得到了解決，否則，他（她）不可能購買商品房，而工程施工承包人，大部分雇傭的是農民建筑工，建筑產品當中百分之二十到二十五都是工資，他們需要用這些工資購買最基本的生活用品：油、鹽、醬、醋。如果象《批復》中第二條規定的承包人的建設工程價款優先權不能對抗買受人，這不符合《合同法》第286條的立法本意，不符合優先權是保障公民最基本生活權利的公平原則，相比之下，這兩種消費者誰更應該優先保護呢？筆者認為：在遇到承包人的工程價款優先權與購買人的債權請求權這兩種權利沖突，如果購房者已經交付大部分房款但未辦理產權過戶登記、未取得房屋所有權情況下，至少應將工程價款的百分之二十至二十五優先于購房者受償。
參考文獻：
1．王利明：《物權法論》修訂本，中國政法大學出版社2003年版。
2．王全興、劉建強、洪彬主編：《新合同法原理與案例評析》暨南大學出社2002年版。
3．崔建遠主編：《合同法》修訂本，法律出版社2000年版。
4．吳浩主編：《中華人民共和國合同法釋義及標準樣本》改革出版社1999
年版。
5．最高人民法院經濟審判庭編：《合同法解釋與適用》新華出版社2003年版。
6．申衛星、傅穹、李建華著：《物權法》，吉林大學出版社1999年版。
7．王洪亮主編：《合同法難點熱點疑點理論研究》，中國人民公安大學出版社2000版。
8．梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版。
9．陳本寒主編：《擔保法通論》，武漢大學出版社1998年版。
--------------------------------------------------------------------------------
[①]《合同法》286條規定：發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。
[②]《批復》全文如下：“上海市高級人民法院：你院滬高法[2001]14號《關于合同法第286條理解與適用問題的請示》收悉。經研究，答復如下：一、人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。二、消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。三、建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發包人違約所造成的損失。四、建設工程承包人行使優先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。五、本批復第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個月后施行。”
[③]周劍浩、張李鋒：《“建設工程欠款優先受償”的理解與適用》，《中國審計》2003年第21期第37頁
[④]梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年第133頁
[⑤]梅夏英：《不動產優先權與法定抵押權的立法選擇》，載于《法律適用》2005年第2期，第15頁。
第7篇：工程承包的法律規定范文
第一條為了加強對建筑活動的監督管理，維護建筑市場秩序，保證建筑工程的質量和安全，促進建筑業健康發展，制定本法。
第二條在中華人民共和國境內從事建筑活動，實施對建筑活動的監督管理，應當遵守本法。
本法所稱建筑活動，是指各類房屋建筑及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。
第三條建筑活動應當確保建筑工程質量和安全，符合國家的建筑工程安全標準。
第四條國家扶持建筑業的發展，支持建筑科學技術研究，提高房屋建筑設計水平，鼓勵節約能源和保護環境，提倡采用先進技術、先進設備、先進工藝、新型建筑材料和現代管理方式。
第五條從事建筑活動應當遵守法律、法規，不得損害社會公共利益和他人的合法權益。
任何單位和個人都不得妨礙和阻撓依法進行的建筑活動。
第六條國務院建設行政主管部門對全國的建筑活動實施統一監督管理。
第二章建筑許可
第一節建筑工程施工許可
第七條建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。
按照國務院規定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。
第八條申請領取施工許可證，應當具備下列條件：
（一）已經辦理該建筑工程用地批準手續；
（二）在城市規劃區的建筑工程，已經取得規劃許可證；
（三）需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；
（四）已經確定建筑施工企業；
（五）有滿足施工需要的施工圖紙及技術資料；
（六）有保證工程質量和安全的具體措施；
（七）建設資金已經落實；
（八）法律、行政法規規定的其他條件。
建設行政主管部門應當自收到申請之日起十五日內，對符合條件的申請頒發施工許可證。
第九條建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。
第十條在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發證機關報告，并按照規定做好建筑工程的維護管理工作。
建筑工程恢復施工時，應當向發證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發證機關核驗施工許可證。
第十一條按照國務院有關規定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續。
第二節從業資格
第十二條從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：
（一）有符合國家規定的注冊資本；
（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；
（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；
（四）法律、行政法規規定的其他條件。
第十三條從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
第十四條從事建筑活動的專業技術人員，應當依法取得相應的執業資格證書，并在執業資格證書許可的范圍內從事建筑活動。
第三章建筑工程發包與承包
第一節一般規定
第十五條建筑工程的發包單位與承包單位應當依法訂立書面合同，明確雙方的權利和義務。
發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務。不按照合同約定履行義務的，依法承擔違約責任。
第十六條建筑工程發包與承包的招標投標活動，應當遵循公開、公正、平等競爭的原則，擇優選擇承包單位。
建筑工程的招標投標，本法沒有規定的，適用有關招標投標法律的規定。
第十七條發包單位及其工作人員在建筑工程發包中不得收受賄賂、回扣或者索取其他好處。
承包單位及其工作人員不得利用向發包單位及其工作人員行賄、提供回扣或者給予其他好處等不正當手段承攬工程。
第十八條建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的，其造價的約定，須遵守招標投標法律的規定。
發包單位應當按照合同的約定，及時撥付工程款項。
第二節發包
第十九條建筑工程依法實行招標發包，對不適于招標發包的可以直接發包。
第二十條建筑工程實行公開招標的，發包單位應當依照法定程序和方式，招標公告，提供載有招標工程的主要技術要求、主要的合同條款、評標的標準和方法以及開標、評標、定標的程序等內容的招標文件。
開標應當在招標文件規定的時間、地點公開進行。開標后應當按照招標文件規定的評標標準和程序對標書進行評價、比較，在具備相應資質條件的投標者中，擇優選定中標者。
第二十一條建筑工程招標的開標、評標、定標由建設單位依法組織實施，并接受有關行政主管部門的監督。
第二十二條建筑工程實行招標發包的，發包單位應當將建筑工程發包給依法中標的承包單位。建筑工程實行直接發包的，發包單位應當將建筑工程發包給具有相應資質條件的承包單位。
第二十三條政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定發包單位將招標發包的建筑工程發包給指定的承包單位。
第二十四條提倡對建筑工程實行總承包，禁止將建筑工程肢解發包。
建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位；但是，不得將應當由一個承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發包給幾個承包單位。
第二十五條按照合同約定，建筑材料、建筑構配件和設備由工程承包單位采購的，發包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構配件和設備或者指定生產廠、供應商。
第三節承包
第二十六條承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。
禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。
第二十七條大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。
兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業務許可范圍承攬工程。
第二十八條禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。
第二十九條建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。
建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。
禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。
第四章建筑工程監理
第三十條國家推行建筑工程監理制度。
國務院可以規定實行強制監理的建筑工程的范圍。
第三十一條實行監理的建筑工程，由建設單位委托具有相應資質條件的工程監理單位監理。建設單位與其委托的工程監理單位應當訂立書面委托監理合同。
第三十二條建筑工程監理應當依照法律、行政法規及有關的技術標準、設計文件和建筑工程承包合同，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面，代表建設單位實施監督。
工程監理人員認為工程施工不符合工程設計要求、施工技術標準和合同約定的，有權要求建筑施工企業改正。
工程監理人員發現工程設計不符合建筑工程質量標準或者合同約定的質量要求的，應當報告建設單位要求設計單位改正。
第三十三條實施建筑工程監理前，建設單位應當將委托的工程監理單位、監理的內容及監理權限，書面通知被監理的建筑施工企業。
第三十四條工程監理單位應當在其資質等級許可的監理范圍內，承擔工程監理業務。
工程監理單位應當根據建設單位的委托，客觀、公正地執行監理任務。
工程監理單位與被監理工程的承包單位以及建筑材料、建筑構配件和設備供應單位不得有隸屬關系或者其他利害關系。
工程監理單位不得轉讓工程監理業務。
第三十五條工程監理單位不按照委托監理合同的約定履行監理義務，對應當監督檢查的項目不檢查或者不按照規定檢查，給建設單位造成損失的，應當承擔相應的賠償責任。
工程監理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。
第五章建筑安全生產管理
第三十六條建筑工程安全生產管理必須堅持安全第一、預防為主的方針，建立健全安全生產的責任制度和群防群治制度。
第三十七條建筑工程設計應當符合按照國家規定制定的建筑安全規程和技術規范，保證工程的安全性能。
第三十八條建筑施工企業在編制施工組織設計時，應當根據建筑工程的特點制定相應的安全技術措施；對專業性較強的工程項目，應當編制專項安全施工組織設計，并采取安全技術措施。
第三十九條建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施；有條件的，應當對施工現場實行封閉管理。
施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的，建筑施工企業應當采取安全防護措施。
第四十條建設單位應當向建筑施工企業提供與施工現場相關的地下管線資料，建筑施工企業應當采取措施加以保護。
第四十一條建筑施工企業應當遵守有關環境保護和安全生產的法律、法規的規定，采取控制和處理施工現場的各種粉塵、廢氣、廢水、固體廢物以及噪聲、振動對環境的污染和危害的措施。
第四十二條有下列情形之一的，建設單位應當按照國有關規定辦理申請批準手續：
（一）需要臨時占用規劃批準范圍以外場地的；
（二）可能損壞道路、管線、電力、郵電通訊等公共設施的；
（三）需要臨時停水、停電、中斷道路交通的；
（四）需要進行爆破作業的；
（五）法律、法規規定需要辦理報批手續的其他情形。
第四十三條建設行政主管部門負責建筑安全生產的管理，并依法接受勞動行政主管部門對建筑安全生產的指導和監督。
第四十四條建筑施工企業必須依法加強對建筑安全生產的管理，執行安全生產責任制度，采取有效措施，防止傷亡和其他安全生產事故的發生。
建筑施工企業的法定代表人對本企業的安全生產負責。
第四十五條施工現場安全由建筑施工企業負責。實行施工總承包的，由總承包單位負責。分包單位向總承包單位負責，服從總承包單位對施工現場的安全生產管理。
第四十六條建筑施工企業應當建立健全勞動安全生產教育培訓制度，加強對職工安全生產的教育培訓；未經安全生產教育培訓的人員，不得上崗作業。
第四十七條建筑施工企業和作業人員在施工過程中，應當遵守有關安全生產的法律、法規和建筑行業安全規章、規程，不得違章指揮或者違章作業。作業人員有權對影響人身健康的作業程序和作業條件提出改進意見，有權獲得安全生產所需的防護用品。作業人員對危及生命安全和人身健康的行為有權提出批評、檢舉和控告。
第四十八條建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。
第四十九條涉及建筑主體和承重結構變動的裝修工程，建設單位應當在施工前委托原設計單位或者具有相應資質條件的設計單位提出設計方案；沒有設計方案的，不得施工。
第五十條房屋拆除應當由具備保證安全條件的建筑施工單位承擔，由建筑施工單位負責人對安全負責。
第五十一條施工中發生事故時，建筑施工企業應當采取緊急措施減少人員傷亡和事故損失，并按照國家有關規定及時向有關部門報告。
第六章建筑工程質量管理
第五十二條建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求，具體管理辦法由國務院規定。
有關建筑工程安全的國家標準不能適應確保建筑體安全的要求時，應當及時修訂。
第五十三條國家對從事建筑活動的單位推行質量體系認證制度。從事建筑活動的單位根據自愿原則可以向國務院產品質量監督管理部門或者國務院產品質量監督管理部門授權的部門認可的認證機構申請質量體系認證。經認證合格的，由認證機構頒發質量體系認證證書。
第五十四條建設單位不得以任何理由，要求建筑設計位或者建筑施工企業在工程設計或者施工作業中，違反法律、行政法規和建筑工程質量、安全標準，降低工程質量。
建筑設計單位和建筑施工企業對建設單位違反前款規定提出的降低工程質量的要求，應當予以拒絕。
第五十五條建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理。
第五十六條建筑工程的勘察、設計單位必須對其勘察、設計的質量負責。勘察、設計文件應當符合有關法律、行政法規的規定和建筑工程質量、安全標準、建筑工程勘察、設計技術規范以及合同的約定。設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，應當注明其規格、型號、性能等技術指標，其質量要求必須符合國家規定的標準。
第五十七條建筑設計單位對設計文件選用的建筑材料、建筑構配件和設備，不得指定生產廠、供應商。
第五十八條建筑施工企業對工程的施工質量負責。
建筑施工企業必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得偷工減料。工程設計的修改由原設計單位負責，建筑施工企業不得擅自修改工程設計。
第五十九條建筑施工企業必須按照工程設計要求、施工技術標準和合同的約定，對建筑材料、建筑構配件和設備進行檢驗，不合格的不得使用。
第六十條建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。
建筑工程竣工時，屋頂、墻面不得留有滲漏、開裂等質量缺陷；對已發現的質量缺陷，建筑施工企業應當修復。
第六十一條交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件。
建筑工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。
第六十二條建筑工程實行質量保修制度。
建筑工程的保修范圍應當包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的安裝工程，供熱、供冷系統工程等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定。
第六十三條任何單位和個人對建筑工程的質量事故、質量缺陷都有權向建設行政主管部門或者其他有關部門進行檢舉、控告、投訴。
第七章法律責任
第六十四條違反本法規定，未取得施工許可證或者開工報告未經批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。
第六十五條發包單位將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位的，或者違反本法規定將建筑工程肢解發包的，責令改正，處以罰款。
超越本單位資質等級承攬工程的，責令停止違法行為，處以罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收。
未取得資質證書承攬工程的，予以取締，并處罰款；有違法所得的，予以沒收。
以欺騙手段取得資質證書的，吊銷資質證書，處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第六十六條建筑施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建筑施工企業與使用本企業名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。
第六十七條承包單位將承包的工程轉包的，或者違反本法規定進行分包的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。
承包單位有前款規定的違法行為的，對因承包工程或者違法分包的工程不符合規定的質量標準造成的損失，與接受轉包或者分包的單位承擔連帶賠償責任。
第六十八條在工程發包與承包中索賄、受賄、行賄，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，分別處以罰款。沒收賄賂的財物，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予處分。
對在工程承包中行賄的承包單位，除依照前款規定處罰外，可以責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書。
第六十九條工程監理單位與建設單位或者建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書；有違法所得的，予以沒收；造成損失的，承擔連帶賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
工程監理單位轉讓監理業務的，責令改正，沒收違法所得，可以責令停業整頓，降低資質等級：情節嚴重的，吊銷資質證書。
第七十條違反本法規定，涉及建筑主體或者承重結構變動的裝修工程擅自施工的，責令改正，處以罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十一條建筑施工企業違反本法規定，對建筑安全事故隱患不采取措施予以消除的，責令改正，可以處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
建筑施工企業的管理人員違章指揮、強令職工冒險作業，因而發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，依法追究刑事責任。
第七十二條建設單位違反本法規定，要求建筑設計單位或者建筑施工企業違反建筑工程質量、安全標準，降低工程質量的，責令改正，可以處以罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十三條建筑設計單位不按照建筑工程質量、安全標準進行設計的，責令改正，處以罰款；造成工程質量事故的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書，沒收違法所得，并處罰款；造成損失的，承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十四條建筑施工企業在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的，或者有其他不按照工程設計圖紙或者施工技術標準施工的行為的，責令改正，處以罰款；情節嚴重的，責令停業整頓，降低資質等級或者吊銷資質證書；造成建筑工程質量不符合規定的質量標準的，負責返工、修理，并賠償因此造成的損失；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十五條建筑施工企業違反本法規定，不履行保修義務或者拖延履行保修義務的，責令改正，可以處以罰款，并對在保修期內因屋頂、墻面滲漏、開裂等質量缺陷造成的損失，承擔賠償責任。
第七十六條本法規定的責令停業整頓、降低資質等級和吊銷資質證書的行政處罰，由頒發資質證書的機關決定；其他行政處罰，由建設行政主管部門或者有關部門依照法律和國務院規定的職權范圍決定。
依照本法規定被吊銷資質證書的，由工商行政管理部門吊銷其營業執照。
第七十七條違反本法規定，對不具備相應資質等級條件的單位頒發該等級資質證書的，由其上級機關責令收回所發的資質證書，對直接負責的主管人員和其他直接負責人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十八條政府及其所屬部門的工作人員違反本法規定，限定發包單位將招標發包給指定的承包單位的，由上級機關責令改正；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第七十九條負責頒發建筑工程許可證的部門及其工作人員對不符合施工條件的建筑工程頒發施工許可證的，負責工程質量監督檢查或者竣工驗收的部門及其工作人員對不合格的建筑工程出具質量合格文件或者按合格工程驗收的，由上級機關責令改正，對責任人員給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任；造成損失的，由該部門承擔相應的賠償責任。
第八十條在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償。
第八章附則
第八十一條本法關于施工許可、建筑施工企業資質審查和建筑工程發包、承包、禁止轉包，以及建筑工程監理、建筑工程安全和質量管理的規定，適用于其他專業建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務院規定。
第八十二條建設行政主管部門和其他有關部門在對建筑活動實施監督管理中，除按照國務院有關規定收取費用外，不得收取其他費用。
第八十三條省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建筑工程的建筑活動，參照本法執行。
依法核定作為文物保護的紀念建筑物和古建筑等的修繕，依照文物保護的有關法律規定執行。
搶險救災及其他臨時性房屋建筑和農民自建低層住宅的建筑活動，不適用本法。
第8篇：工程承包的法律規定范文
關鍵詞：建設工程施工合同；無效合同；后果認定
一、建設工程施工合同理論概述
（一）建設工程施工合同概念
建設工程合同在我國合同法中被定義為：承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工承包合同等三種合同。
建筑工程施工合同的概念是：“建設工程施工合同，又稱建筑安裝合同，是發包人（建設單位）和承包人（施工單位）為完成商定的建設工程，明確相互權利、義務關系的協議。
（二）建設工程施工合同無效性的判斷標準
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定了建設工程施工合同無效的五種情形：第一，承包人未取得資質及超越資質；第二，沒有資質的實際施工人借用資質；第三，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效；第四，承包人非法轉包建設工程；第五，承包人違法分包建設工程。
二、無效建設工程施工合同常見情況
（一）施工合同簽訂主體無施工資質
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規定：建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的。根據以上法律規定，凡是未取得相關建筑施工企業資質或者超越資質等級的施工企業簽訂的施工合同為無效合同。
未取得施工資質證書的企業承攬工程是明顯違反法律強制性規定的情況。但在司法實踐中，有許多承包商具有施工資質證書，但如何判斷資質證書相應的施工承包范圍是否與實際承包經營范圍是一致的，這是個復雜的專業的問題，我國法律對這方面的分類規則非常詳細。
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的
《建設工程質量管理條例》第二十五條規定：“禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程。禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。”這可以看成是法律以禁止的形式對掛靠行為所作出的定義。
具體來說，有下列情形之一，并以被掛靠企業名義簽訂的建設工程合同無效：
1.具有從事建筑活動主體資格的個人或合伙組織以具備從事建筑活動資格的建筑企業的名義承攬工程。
2.沒有資質的施工企業或資質等級低的建筑企業以資質等級高的建筑企業的名義承攬工程。包括掛靠企業以被掛靠建筑企業的資質證書、營業執照進行投標，以被掛靠企業的名義組織施工等情形。
3.不具有工程總包資格的建筑企業以具有總包資格的建筑企業的名義承攬工程。
4.聯營。建筑施工企業以聯營的名義聯合承包建設工程，如低資質或沒有資質的建筑施工企業與以高資質的建筑施工企業簽訂聯營協議，聯合承攬工程。
（三）建設工程必須進行招標而未招標或中標無效的
《招標投標法》第五十條規定了中標無效的情形：“招標機構違反本法規定，泄露應當保密的與招標投標活動有關的情況和資料的，或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的，前款所列行為影響中標結果的，中標無效。”
（四）承包人非法轉包、違法分包工程簽訂的施工合同
所謂非法轉包是指，建筑商（總包人或承包人）違反法律、法規規定，將其承包的全部工程轉給他人施工或分包后未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式：一是全部工程轉給他人施工；二是分包工程發包人將工程分包后，未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理。
（五）建設工程合同履行中的情更
合同在施工過程中，如果出現了重大情勢變更，是否可以對該條款認定為無效，是需要討論的問題。在目前建設工程施工領域中，建設工程施工合同對于合同價款，往往使用的固定價款合同。對工程價款包死都內容，發包方會要求工程承包方出具一份承諾書，聲明該合同價款包括了價差變化、工期包死等內容。
（六）“黑白合同”的效力認定
“黑白合同”又稱“陰陽合同”，是指合同當事人出于某種利益考慮，經過招投標的工程，發包人與承包人就同一建設工程簽訂了的兩份或兩份以上實質性內容存在差異的合同。其中一份是經過備案的中標合同，俗稱為“白合同”，而另一份或者多份是與中標合同內容不一致的，發方承與承包方實際展行的合同或者補充協議，俗稱“黑合同”。
從目前的法律、行政法規看，沒有將備案與否作為合同有效要件的相關規定，備案體現的是國家對這類民事活動的干預和監督，為了有效監督這些項目的招投標的情況，所以備案與否并不影響到合同的效力問題，這只是政府的有效監管的手段。因此，判斷“黑”、“白”合同的效力應當從其內容是否違反法律的強制性規定出發。
三、合同認定無效的法律后果分析
建設工程施工合同管理是工程建設中非常重要的內容。其涉及到的法律條文之多、法律關系最為復雜。在工程建設的司法實踐中，施工中發生的糾紛居多，并且在工程領域、法學界和司法實踐部門對許多問題都存在著不同的看法。
（一）民事責任
依據我國《合同法》規定，合同被確認無效后，將意味著合同自始沒有法律約束力，合同關系不復存在，當事人不再享有和承擔原無效合同規定的權利和義務，不能產生當事人所預期的法律后果。建設工程合同無效的法律后果也不例外，但由于其標的的特殊性，其無效的處理與普通無效合同有著很大的差別，當事人承擔締約過失責任也較普通無效合同情形復雜。
（二）行政責任
建設工程合同被確認無效后，除了承擔民事法律責任外，還要承擔相應的行政責任。根據我國相關法律，建設工程合同無效的行政責任主要有：
1.責令改正。如未按照國家規定將竣工驗收報告、有關認可文件或者準許使用文件報送備案的，責令改正。
2.責令停業整頓。如承包方在施工中偷工減料，使用不合格的材料、建筑構配件和設備，造成建設工程質量不符合規定的質量標準，情節嚴重的，責令停業整頓。
3.降低資質等級。如承包方將承包的工程轉包或非法分包的，可以責令停業整頓，降低資質等級。
4.吊銷資質證書。如以欺騙手段取得資質證書承攬工程的，吊銷資質證書。
5.罰款。罰款是最常用的行政處罰措施。如驗收不合格，擅自交付使用的，處工程合同價款2%以上4%以下的罰款。當事人訂立無效建設工程合同的目的，無非就是追求經濟上的利益，通過罰款這種行政處罰，使其喪失獲得利益的可能性，從而遏制當事人簽訂無效建設工程合同追求額外利益的企圖。
（三）刑事責任
違法的建設工程合同的簽訂行為往往具有一定的社會危害性，但是我國現有《刑法》中并沒有針對建設合同無效的刑事責任的相關罪名，因此只能借助于刑法上的應受懲罰性，并且通過《刑法》中的有關罪名來定罪量刑。由于建設工程合同的簽定和履行關乎民眾生命和財產安全，所以國家對其從法律上進行了一系列的強制性的規制，希望能夠減少因合同無效所導致的損失。
四、構建良好建設工程施工合同秩序
在建設工程這樣的活動中，參與建設活動的各方主體一般包括建設單位、勘察、設計單位、施工單位、監理單位、材料供應商和建設工程質量監督機構等。很多主體具有天生的優勢性，始終處于強勢地位，他們的行為在很大程度上影響著建設工程質量的形成。這就要求對建設單位和建設工程質量監督機構的行為加以限制，充分發揮公平責任的作用，以保護其他相對弱勢地位合同當事人的合法權利免受侵害。
由于建設工程涉及的范圍較為廣泛，我國目前對工程建設市場管理的法律法規還不統一。一些部門規章是計劃經濟體制下的產物，帶有濃重的計劃經濟的特點，與向市場經濟接軌和過度的基本要求和運行規則不相符合，已經落后于時代的發展。同時因建設工程無效引發了大量的民事訴訟，造成了社會成本的浪費。這既是一個經濟問題，也是一個社會問題，更是一個法律問題。
第9篇：工程承包的法律規定范文
關鍵詞：拖欠工程款對策
中圖分類號：TU7文獻標識碼： A
拖欠工程款問題發端于20世紀80年代后期，90年代以后愈演愈烈。據有關部門統計，1990年全行業被拖欠的工程款為36億元，1995年，全行業拖欠工程款為600億元，到了2003年底，全國建設項目累計拖欠施工單位工程款3600多億元，其中已竣工項目拖欠1700多億元，涉及到12.4萬個項目。在拖欠的工程款中，政府投資項目和房地產開發項目拖欠問題尤為嚴重。
2004年以來，中央、地方各級政府采取了一系列強有力的措施，解決拖欠工程款問題成績卓著，尤其是政府投資項目的欠款部分。據建設部公布的數據顯示，截至2005年9月5日，中國累計清償2003年以前竣工項目拖欠工程款1410億元，占拖欠總額1860億元的75.82%。其中，清償2003年以前政府投資項目拖欠工程款512億元，占政府投資工程拖欠總額705億元的72. 62%。
鑒于我國政府已采取了大規模的清理拖欠工程款的行動，尤其是政府投資工程拖欠款，因此，本文的作者作為從事建筑房地產領域法律服務多年的律師，從現實情況出發，僅從建筑施工企業如何應對非政府性投資的建設項目的拖欠，來闡述工程欠款問題。
一、非政府性投資的建設項目拖欠工程款的原因
非政府性投資建設項目拖欠工程款的產生，既有建設市場方面的原因，又有建設單位方面的原因，還有建筑施工企業自身的原因，建設市場方面的原因由政府用行政手段來規范，本文僅闡述建設單位和施工企業方面的原因：
（一）建設單位方面導致拖欠工程款的原因
1、簽約主體不合法。法律規定建設工程合同的主體是被批準建設工程的法人主體，而實際履行中，發包方往往以無法人資格的“籌建處”、“指揮部”、“項目部”等臨時機構名義對外簽訂建設工程合同，致使工程的建設主體不明，造成建筑施工企業無法向真正的建設單位追索工程欠款。
2、搞邊勘察、邊設計、邊施工的“三邊”工程。施工圖紙修修改改，工程量變化很大，甚至超過合同額，建設方口頭承諾對工程增量不與書面確認，竣工后導致結算糾紛，這是造成拖欠工程款的一個重要原因。
3、投資不落實、資金不到位。要么超過自身資金承受能力上項目造成了工程款拖欠，要么要求承包方帶資承包工程和墊款施工，轉嫁投資缺口。
4、非法發包工程。發包方違反國家有關招標投標的法律、法規，不按規定進行招投標私下簽約發包工程，或者將工程發包給不具有相應資質條件的承包單位，手續違法，使實際施工的單位在工程竣工后也無法追索工程款，有苦難言。
5、肢解發包工程。發包方將一個工程表面上發包給一個承包單位，暗地里又把工程分割為若干部分，指令發包給幾個承包人，使整個工程建設在管理和技術上缺乏應有的統籌協調，造成施工現場秩序混亂、責任不清，導致結算糾紛，引發工程欠款。
6、利用項目公司逃避風險。我國現行法律缺乏對建設項目法人投資風險責任的約束，對項目的籌劃、資金籌措、建設實施、生產經營的責任等都沒有得到完全的落實，項目法人往往成了實際建設單位金蟬脫殼抵賴工程欠款的工具。
7、建設單位惡意拖欠，故意找借口，拖延工程結算。
（二）建筑施工企業自身導致工程款拖欠的原因
1、建筑市場供求關系嚴重失衡，建筑企業自我保護能力較弱。據國家統計局統計，截止2001年底全國建筑業從業人數3669萬人，比1991年增加67．6％。建筑市場供過于求，導致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業在承接工程初期時就處于非常不利的地位，甚至陷入合同“陷阱”，難以結算工程款。
2、建筑業企業內部管理不善，造成了工期拖延、質量隱患，因而引起了合同的糾紛，導致業主拖欠工程款。
3、建筑企業不敢采用法律手段維權，擔心打官司得罪業主，會造成一系列的連鎖反應，影響今后在建筑市場上承接工程業務，存在打官司的時間長、成本高，耗費大量人力、財力，即使勝訴在法院執行時也有很大難度等顧慮，導致工程欠款久拖不決。
3、非法轉包。非法轉包，一方面形成“層層轉包、層層扒皮”的現象，導致嚴重偷工減料，造成重大質量事故。另一方面使實際施工人直接追索工程款困難重重。
4、非法掛靠。是指掛靠人利用被掛靠單位的名義與建設單位簽訂建設工程承包合同，并向被掛靠單位繳納一定比例管理費的行為。掛靠的企業一般管理不規范，投機行為盛行，甚至套取工程款后，給被掛靠企業扔下一個爛攤子。而被掛靠企業根本沒有施工資料，無法與建設單位結算，導致工程款糾紛。
5、違法分包。施工過程中總承包單位將其承包的某一部分工程或某幾部分工程，發包給不具有營業執照和相應資質條件的其他承包人，分包單位將其承包的工程再分包給他人。違法分包極易導致工程質量糾紛，引發工程款結算糾紛。
6、工程量爭議產生糾紛。建筑工程的工程量之爭主要集中在合同生效后洽商變更增加的工程量上，發生爭議的原因往往是由于施工方未就上述工程量取得發包方的簽字確認，而僅憑自己單方的施工記錄要求進行結算，發包方不與認可，發生糾紛。 7、違約責任不清產生糾紛。在建設工程合同糾紛中，經常會出現承包方的逾期竣工，實際上有好多時候是由于發包方的原因導致，但缺少證據的收集，結算時違約責任扯皮，造成建設工程合同結算糾紛。
二、建筑施工企業應對非政府性投資建設項目工程欠款的對策
針對上述工程欠款的成因，建筑施工企業可采取如下對策：
（一）施工企業要加強管理并做好防欠清欠工作
施工企業要預防拖欠工程款發生，加強企業管理，特別要加強對施工合同、施工質量、工期的管理。要調整經營結構，將承包工程的重點放在有實力、信譽比較好的業主和項目上。承接任務時必須對業主的業績、資信進行詳細的調查，對待墊付資金等工程要十分謹慎，要將墊付工程提高到投資行為管理的高度來對待。對已拖欠的工程款，要認真做好清欠工作，組建專門機構，成立由公司、分公司、項目部三級清欠小組，建立拖欠款回收月報表制度，要把責任指標落實到部門和人頭。對于態度惡劣、有錢不還，故意賴賬的業主應不憚于訴諸法律。 （二）作好以施工合同為基礎的施工索賠工作，避免結算糾紛 施工索賠是建筑企業維護自己正當權益，避免損失，增加利潤的重要手段。索賠一方面依據雙方簽訂的合同條款的約定，一方面依據整個締約、履約過程中形成的全部文件包括但不限于招投標文件、會議紀要、來往信函、指令或通知、施工組織設計、施工現場的各種記錄、工程照片、氣象資料、各種驗收報告、有關原始憑證、國家的相關規定及有效信息等。建筑施工企業在施工之初就要作好索賠的準備，注意收集這些資料。（三）依據現有法律及有關司法解釋維護自己的權利 國家頒布了一系列關于工程糾紛解決方面的法律，如《合同法》第286條中規定了承包人對建設工程的價款可就該工程行使優先受償權；最高人民法院了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等。建筑施工企業可依據這些法律及司法解釋的規定維護自己的合法權益。
（四） 審慎審查防范違法工程避免損失
違反法律的強制性規定或禁止性規定的工程即屬違法工程。違法工程可能會被政府進行，存在無法獲得工程款的風險。為防范此類風險，建筑施工企業在承包工程前要首先確認建設方的工程是否合法。如果其合法性得不到落實，要在合同中約定支付高比例的進度款和中間結算，切勿墊資；或要求對方和第三方提供擔保，以保證工程款的支付及非自己原因導致的損失，由擔保方承擔。（五）堅決果斷面對“爛尾樓”工程
“爛尾樓”工程是因業主資金原因導致停工時間較長的工程。面對可能發生“爛尾”風險的工程，一旦業主拖欠進度款時間過長，立即向其發出限期催款函，如仍不支付，則果斷停工，訴諸法律手段，除非業主支付或提供了充分適當的擔保，方可繼續施工。不然干的越多，欠的越多，最后賠的越多，一定要堅決果斷。（六）連帶真正業主謹防項目公司拖欠
建筑施工企業與項目法人合作時，為避免建筑企業的工程款難以收回的風險可采取的防范措施為要求發包人讓真正的業主提供履約擔保。如工程已竣工項目公司不及時給付工程款，要迅速，列發包人和真正的業主為共同被告，并保全所建工程和真正業主的其他資產。（七）采取有效措施正確對待墊資工程
墊資施工囿于國情無法回避，但要在合同中作出明確約定，并明確墊資是否有利息及利息的計算方法。對于墊資施工的項目，可采取的規避該風險的措施為要求業主請第三方提供充分、適當的擔保如銀行保函、抵押等。
（八）合法施工杜絕違法行為
為了避免結算風險和杜絕包工頭等轉嫁風險搞投機，要盡量杜絕把工程轉包或違法分包。更不要為了一點可憐的管理費允許他人掛靠，因為那是“百分之幾的收益，百分百的風險”。如果存在轉包、分包或掛靠，要采取控制風險的措施，向實際施工人處派駐監督人員，作好質量、工期控制，尤其做好財務控制。
