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1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤,是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時,就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇,行為人的認識因素不同,故意或過失會影響到行為人的意志因素,進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道,認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面,認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見,在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法,把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤,有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法,是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況:
2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪,行為人誤認為構成犯罪,即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質,即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪,而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定,即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理,而不是以行為人的意志為轉移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪,但對其行為觸犯了何種罪名,應當被處以怎樣的刑罰,存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度,既不影響定罪,也不影響量刑,司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響,在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點,不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之,筆者認為,法律上的認識錯誤,不論上述列舉的何種情況,都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任,對法律認識錯誤的處理原則是:不免責,按照法律的規定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤,是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤,是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂,甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤,是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤,有以下幾種情況:①誤把甲對象作為乙對象加以侵害,而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害,而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況:第一,行為性質認識錯誤。第二,行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識,從而影響危害結果的發生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況:①行為人所使用的手段本來會發生危害結果,但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段,但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生,但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤,也稱行為誤差,是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為,由于行為本身的差誤,導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為,如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件,就不能認定為同一犯罪,而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。
2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤,即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況:①危害結果雖然發生,但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況(有學者稱為狹義的因果關系的錯誤)。②行為人實施了甲、乙兩個行為,傷害結果是由乙行為造成的,行為人卻誤認為是甲行為造成的(有學者稱為事前的故意)。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后,才產生故意,其后放任事態的自然發展,導致了結果發生(有學者稱事后故意)。④犯罪構成的提前實現,是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為,要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂,關鍵在于行為人在實施第一行為時,是否已經著手實行,如果能得出肯定結論,則應認定為故意犯罪既遂,如果得出否定結論,則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響,理論上大致有三種學說:具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說,只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致,就成立了故意。通過上述分類分析,當發生事實認識錯誤的情況下,行為人如何承擔罪責?因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任,故筆者認為,根據我國實際情況,對于具體事實錯誤的處理,可以利用法定符合說;而在抽象事實錯誤的場合下,應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時,應依輕罪處理;當客觀犯罪行為輕時,則一律依輕罪處罰。
關于認識錯誤,我國雖然沒有明確規定,但作為一種理論,在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理,可以利用法定符合說,而對抽象事實認識錯誤的場合,則應堅持主客觀一致的原則,既反對只根據行為人的主觀想象定罪,也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理,就我國的國情,仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則,反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要:本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹,并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系,對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解,以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關鍵詞:法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系
參考文獻:
[1]張明楷.《外國刑法綱要》.清華大學出版社1999版.第220頁.
關鍵詞:律師業;會計核算;收入;費用;成本費用
中圖分類號:D923 文獻標識碼:A 文章編號:1009-2374(2010)09-0061-02
我國1970年恢復律師制度,并于1996年5月頒布了《中華人民共和國律師法》,經過近50年的恢復和發展,律師業在向社會提供法律服務、維護當事人合法權益方面發揮了重要的作用。我國目前律師事務所規模不大、競爭力差,但也有一部分正在成長為大型事務所。在它們的成長中,會計核算問題在一定程度上制約了其發展。隨著國外大型律師事務所紛紛涌入中國,改善我國律師業的會計環境很迫切。良好的會計環境將使律師行業的發展更具競爭力。
律師業的會計問題主要集中在會計制度的針對性不強、合理劃分收入和費用困難等方面,這些問題也進一步造成了稅收征管的困難。
一、律師業會計核算的法律規范
律師業恢復的初期,我國律師業沒有專門針對律師行業的會計制度,多實行事業單位會計制度,而當時許多事業單位會計制度實行收付實現基礎的核算體系,因此早期的律師事務所以收付實現制確認收入、費用。
1993年我國劃分并建立了13個行業會計制度,明確了服務企業會計制度。作為中介機構的律師業雖然屬于服務業,但它的收入、費用確認比較困難,因此使用服務業會計制度仍然存在很多問題。2000年,我國實行除個別行業外的統一會計制度,但中介機構會計制度仍未實現統一,因此,律師業的會計核算仍然比較混亂,表現如下:
1.會計制度無法統一,有的執行企業財務會計制度,有的執行商業會計制度,有的按照司法部的討論稿執行。
2.會計制度執行方面,由于部分律師事務所規模較小,核算較簡單,會計人員多為兼職,有些甚至未經過系統財務會計培訓,因此,許多律師事務所達不到會計法律規定的基本要求,沒有能力準確反映收入、費用,導致律師業的收入分配和納稅基礎不明確。
3.律師事務所會計賬戶設置過于簡單、隨意。2000年,根據《國務院辦公廳關于清理整頓經濟鑒證類社會中介機構的通知》(國發辦(1999)92號)和《司法部關于下發的通知》(司法通〈2000〉100號)的規定,我國的多數律師事務所進行了組織形式改革,脫鉤后的律師事務改制為合伙事務所或合作事務所。由于會計水平的限制和運作模式不同,多數律師事務所仍沿用舊會計核算方法。
2001年的《企業會計制度》出臺后,財政部 2001年11月29日頒布了《會計師事務所、資產評估機構、稅務師事務所會計核算辦法》》(財會[2001]61號),2002年正式實施,律師事務所參照執行此核算辦法。
雖然(財會[2001]61號)是歷年來最有針對性地法律,比如增加了“職業風險基金”、“管理費用”科目下設置“職業責任保險費”明細科目、“其他應付款”科目下設置“業務協作費”明細科目、“盈余公積”科目下設置“共同基金”明細科目,但由于律師事務所的特殊性未考慮很多,還是不能徹底解決會計核算的問題。
一些地區出臺了地方法規來解決一些問題,1995年北京出臺了《北京市律師業財務會計制度》、1999年青島出臺了《青島市律師事務所會計核算辦法》、2003年上海出臺了《上海市律師事務所財務會計核算管理辦法(試行)》。為此司法部于2006年4月11日出臺了《關于加強律師隊伍建設工作的意見》(司發[2006]5號),要求健全落實管理的規章制度,制定律師流動管理辦法、律師服務收費管理辦法、律師事務所會計核算辦法等規章。但該行業需要一部針對性的會計核算辦法。
二、律師業的收入費用確認和劃分的主要問題
(一)收入確認和劃分中的主要問題
只有合理劃分收入及其所在期間,律師業的應稅所得才能得到合理確認。律師事務收入包括服務收入,無形資產轉移收入和租賃的收入等,來自于法律服務收入是最主要的。律師事務所提供法律服務除風險的事中或事后交費、法律援助的無償等情況外,一般是收費在先,即收取法律服務費后法律服務才正式開始。
1.如何合理確定法律服務的總收入。實際工作中,多數案件要跨月、跨年度結案,這就產生了收入確認時點的問題。與之相比,注冊會計師可以比較主動的確定服務期限。因此,在權責發生制下,劃分聘用律師各期的收入和事務所與合伙人跨年收入會有一定的難度,這直接影響到當期凈收益的確認,影響合伙律師所得稅和事務所營業稅的征收管理。
由于案件的復雜性可能導致額外工作時間,也可能增加總的法律服務收入,如果按照完成進度估算當期收入,將造成會計利潤的虛高或虛減。實務中,現金通常在服務開始時收取,然后按提供勞務完工百分比結轉收入,但法律服務時間的不確定性和收入總額可能增加的不確定性使收入的確認和劃分存在一定難度。律師所如果簡單地實施通用的《企業會計制度》,就無法合理劃個會計期的營業收入。
2.如何合理劃分律師間的合作收入。律師行業普遍存在著律師間合作辦案和共同取得收入的行為。如何科學合理地劃分律師間、律師與律師事務所間、律師事務所間的大量共同業務收入是會計收入確認的另一個難點。
3.如何合理劃分律師收入和客戶資產。事務所與客戶間存在代收代支款項,稅務機關有時并不認同該業務,要求對該筆業務納稅,迫使律師在承接業務時不得不放棄部分業務,或讓當事人自已處理這些中間業務。律師在執業中也常常會持有委托人資金或者財產,稱為信托業務,會計人員也需要劃分信托業務和律師業務收入。
(二)成本費用的確認和劃分的主要問題
律師事務所的成本是指律師事務所及其工作人員在為當事人提供法律服務過程中所支出的,與辦理當事人相關法律事務有直接關系的工資性支出,辦公費等。律師事務所的費用是指為了維護律師事務所的正常運作的管理、宣傳、水電等支出。
1.律師事務所某些費用數額巨大且難以確認。律師辦案費用因服務事項等而不同;可能導致高額差旅費用、通訊費用等支出。會計人員在確定支出是否確實用于事務所業務開支時比較困難,這直接導致了律師事務所費用確認時的困難。
2.某些項目的用途具有不確定性。實務中,當事人在委托開始時預支款項給律師事務所時,很難確定哪一部分是辦案費、哪一部分是律師服務費。其實際的成本開支及律師的服務費用需要等到案件結束后才能確定。而根據《關于律師事務所辦案費收入征收營業稅問題的批復》(國稅函發[1995]479號)的規定:律師事務所在辦案過程中向委托人收取的一切費用,包括辦案費等,無論其收費的名稱如何,也不論財務會計如何核算,均應并入營業額中計算應納稅額。而司法部2006年4月13日的《律師服務收費管理辦法》第十九條規定:律師事務所在提供法律服務過程中代委托人支付的訴訟費、仲裁費、鑒定費、公證費和查檔費,不屬于律師服務費,由委托人另行支付。這也增加了合理劃分費用的難度。
3.對中間業務的代收款、代保管資金管理的管理。在律師事務所業務中存在代為收取、支付保證金、鑒定費、評估費等中間業務,法律尚未明確相應辦法,沒有設立相應的委托人賬戶對該部分資金進行專門管理,該部分款項與事務所的收入、費用等容易混淆。
4.在成本、費用具體的扣除標準上,國稅發[2000]149號通知中專門就辦案費用的扣除作了規定。律師事務所提成律師在辦案過程中產生的辦案費用在律師事務所報銷的,在計算其收入時不得再扣除其收入30%以內的辦理案件支出費用;律師的辦案費用不在律師事務所報銷的,其辦案費用的扣除標準在律師當月分成收入的30%比例內確定。當然,也可以按照《國家稅務總局關于強化律師事務所等中介機構投資者個人所得稅查賬征收的通知》(國稅發[2002]123)號規定:對作為律師事務所雇員的律師,其辦案費用或其他個人費用在律師事務所報銷的,在計算其收入時不得再扣除國稅發[2000]149號第5條第2款規定的其收入30%以內的辦理案件支出費用。一旦選用了其中一種方法就不能隨意變更,而實際上費用的變化是不確定的,這就不能適應律服務類型的多樣性。
三、對策
(一)合理設定律師費用的費用扣除率
使用單一的費用扣除標準不甚合理,容易造成實際的扣除數額部合理。對于調查過程中費用較大,而且收費通常較低的刑事、行政訴訟案件費用可制定較高的扣除率。而民事訴訟案件、非訴訟類案件可制定較低的扣除率。而對于律師事務所的管理費用,尤其是教育培訓費和業務招待費用靈活地確定適當的扣除率。由于其他行業都沒有成本費用扣除的限制,對律師行業是否也能按實際情況扣除。
(二)盡快建立律師業的會計制度
建立律師業會計制度體現了法律對律師服務的特殊性的重視及對律師行業發展的支持,從而促進行業內各類型律師事務所的均衡發展,提升我國高端服務業的國際競爭力。
參考文獻
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法律與企業經營、管理的關系
企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系,主要體現在:
一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會,國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體,必然也在國家法律法規調整的范圍之列,受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動,必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整,主要依靠國家的法律法規,所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業,如果不知法,不懂法,就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁,同時在企業的合法權益受到不法侵害時,也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業,則完全可以依法維護企業的合法權益,使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程,從宏觀上看,也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標,主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理,均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同,是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議,也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據,所以,經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同,對企業來說如同立法一樣重要。所以,企業在經濟活動中,如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與,經濟合同簽訂不好,企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象,企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點:
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面:
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立,投資項目的選擇、談判,重大經濟合同的簽訂,企業的改制、上市,企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定,勞動人事的管理,經濟合同的管理,金融稅收的處理等等,均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外,還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力,而是著重與知法守法,防止發生法律沖突,依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主,以避免發生法律糾紛為目標,其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣,涉及的部門、人員較多,涉及的工作內容復雜,企業法律事務往往處于配角地位,帶有服務性質,所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外,還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項:
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見,就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見,參與、協助企業領導和員工的有關工作,起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書,解答企業職工的法律咨詢等,使企業依法進行各項經營、管理活動,防止出現違法行為和各種法律漏洞,預防企業發生法律糾紛,避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時,通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動,依法維護企業的合法權益,避免或挽回企業的經濟損失。
三、宣傳教育功能
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一、文物古跡是一項重要的旅游資源
探古求知是廣大旅游者的共同心理。人們希望對自己的民族、國家乃至全人類的歷史有所了解,對自己民族、祖國乃至全人類博大精深的文化有所體會。達到這一目的的途徑不外乎兩條:一是學習書本知識,二是觀覽文物古跡。作為人類文化載體,反映人類發展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動的感受,留給人的印象深刻。觀覽文物古跡,使人們在游中學,邊游邊學,學得輕松、愉快、有趣。此外,文物中大量的人類各發展階段的絕世之作,能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求,因而成為旅游資源不可缺少的一部分。
我國是世界四大文明古國之一,有著5000年的文明史,文物古跡比比皆是,如被稱為“世界第奇跡”的秦兵馬俑;世界上古今體量最大的封土陵墓秦始皇陵;世界上保存最大、最完整的皇宮――北京故宮:有“東方藝術明珠”之稱的敦煌莫高窟等等。這種文物豐富、文化古老的特點,決定了我國重點開發以歷史文化為主體的旅游資源,旅游產品始終以觀光型文化旅游為主。地方特色、民族特色是旅游業的靈魂:中國旅游業的特色在很大程度上體現于東方特色的文物古跡:國際游客到中國來旅游,主要還是出于對中國東方文化體系的一種神秘感。
因此,較之其他國家來說,文物對于我國旅游事業更具有重要的意義。例如,西安市位于我國中部地區。但它卻能吸引絡繹不絕的國際國內旅游者,成為我國十大旅游城市之一。究其原因,是因其握有幾張王牌:是我國古代社會定都時間最長、定都王朝最多的城市,號稱十朝古都:是我國文物薈萃之地,擁有世界上第奇跡秦兵馬俑、秦始皇陵,我國保存最完整、規模最大的古城墻、歷代帝陵等等。可以說,文物古跡是西安市旅游業的生命。北京市無論在接待國際游客,還是接待國內游客方面,都高居全國榜首,這除與它作為我國的政治、經濟、文化中心有關外,另一個主要的原因就是它擁有一批在國內外知名度很高的文物古跡,如北京故宮、八達嶺長城、明十三陵等等。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用,在全國各地都有非常明顯的表現。基于如此的現實,從實際出發,我們應充分利用文物優勢,以文物古跡為主題,開發系列產品,著重發展文物古跡旅游,以推動我國旅游事業的發展。
二、發展旅游可促進文物保護
1、為吸引游客,注意文物保護。由于探古求知是人們共同的心理需要,而文物古跡可滿足這一需求,文物古跡遂成為一項重要的旅游資源,充分利用它,可推動旅游事業的發展。旅游界人士認識到文物古跡在旅游中的這一重要作用后,為了吸引旅游者,必然會注意保護文物,以便使其盡量完好地展現在旅游者面前,從而獲取最大限度的經濟效益。
2、為了文物這項旅游資源的永久利用,旅游部門必然會重視文物保護。文物是不可再生性旅游資源,一旦受損,很難恢復原樣。文物被破壞后,必然降低文物所在旅游點的吸引力,影響其經濟效益。為了使文物能永久保存下來,長期為旅游所用,旅游部門必然會重視管轄范圍內的文物保護。
3、發展旅游可以部分解決文物保護經費不足的問題,我國文物古跡眾多,而國家財力有限,每年用于文物保護的費用相對眾多的文物來說,簡直是杯水車薪。許多文物因無經費來進行維修與保護而遭毀滅。發展旅游可在一定程度上解決文物保護經費不足的問題。文物古跡既然可為旅游區帶來經濟效益,那么,該旅游區就應該從經濟收益中提出相當部分,用于區內的文物保護,無論對國家還是對集體來說,這都是一件有益的事,這個辦法應當是切實可行的。這樣。大批文物就可得到搶救和保護。
4、增強人們的文物意識,利于文物保護。旅游的發展,使大量的文物古跡直接面對旅游者,使人們獲得豐富的知識,受到了深刻的教育,既弘揚了中國的傳統文化,又提高了人們的文化素質。文物的這些社會效益可使人們懂得文物的重要價值,認識到文物對社會的重要意義,增強文物意識,使全社會都重視文物保護工作。
三、旅游對文物保護的副作用不可忽視
由于這樣或那樣的原因,旅游事業的發展也給文物保護工作帶來了一些副作用。
1、對旅游區進行開發,從某種角度來說,本身就是一種破壞行為。開發旅游區,就要在旅游區內進行基礎設施建設,如道路、賓館、飯店等。甚至還開辦工廠,這一切,都破壞了文物原有保存環境。特別是在文物古跡周圍辦工廠,在文物保護單位建設控制地帶內修建體量高大的建筑等等,直接威脅著文物的保護。
2、短視行為導致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺,只顧眼前利益,為了在短期內獲取較高的經濟效益。對文物古跡進行掠奪性的開發利用,超負荷地接待旅游者,結果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅,造成無法挽回的損失。
3、任意改造文物,造成文物被破壞的悲劇。某些旅游部門為了提高文物古跡對旅游者的吸引力,使其長期為旅游服務,在發展旅游的同時,確實對文物采取了一系列維修與保護措施。但由于有關人員文物專業知識差,不懂得文物的維修與保護應盡量使其維持原樣、符合其歷史時代特點,而是對文物古跡進行隨心所欲的“改造”,將其弄成一個大怪物,名為保護,實為破壞。
4、旅游業對環境的污染,使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣,嚴重污染了旅游區的空氣。旅游基礎設施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴重污染了旅游區的水源。這些被嚴重污染的水和空氣對文物古跡有著強烈的腐蝕作用,
5、游客對文物的損壞。眾多的游客在游覽過程中,呼出的二氧化碳氣體中含有大量的水份,使文物古跡受到侵蝕,特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現得非常明顯;旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴重損壞文物。例如世界七大奇觀之一的埃及金字塔,由于長時期大量游人的攀登,已經受到嚴重損害。北京八達嶺長城的城磚連遭高密度游人的腳踏手推,出現了嚴重的凹陷松動。凡游客所到之處,都存在著在文物古跡上亂刻亂涂的現象,更有甚者,竟然用敲砸等手段盜取文物古跡的部件。此等野蠻行徑。嚴重地危害著文物古跡的保護。
四、搞好文物保護,推動旅游事業的發展
法律與企業經營、管理的關系
企業經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系,主要體現在:
一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會,國家對社會的管理主要通過各種法律法規的實施來實現。企業作為國家經濟活動的基本主體,必然也在國家法律法規調整的范圍之列,受國家法律法規的約束。企業的經營、管理活動,必須在國家法律法規規定的范圍內進行。
二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整,主要依靠國家的法律法規,所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業,如果不知法,不懂法,就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁,同時在企業的合法權益受到不法侵害時,也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業合法權益的機會。而知法守法的企業,則完全可以依法維護企業的合法權益,使之免受任何不法侵害。
三、企業經營、管理的整個過程,從宏觀上看,也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業的經營目標,主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理,均必須符合國家的法律法規。
四、企業依法簽訂的經濟合同,是確立企業在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議,也是企業實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據,所以,經濟合同也可以理解為是國家法律法規在該企業的具體延伸。簽訂經濟合同,對企業來說如同立法一樣重要。所以,企業在經濟活動中,如缺乏必要的法律知識或專業的法律工作者的參與,經濟合同簽訂不好,企業的經濟目的也往往難以順利實現。
企業法律事務工作的特點
企業作為國家法律調整的對象,企業法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點:
一、企業法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面:
1、企業領導重大決策過程中的法律事務。包括企業的設立,投資項目的選擇、談判,重大經濟合同的簽訂,企業的改制、上市,企業重大問題、突發問題的處理等。主要涉及企業法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。
2、企業經營、管理過程中的法律事務。如企業規章制度的制定,勞動人事的管理,經濟合同的管理,金融稅收的處理等等,均不同程度地涉及到相關的法律問題。
3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外,還有關于仲裁、訴訟、執行等程序性法律問題。
二、企業法律事務工作不享有任何的執法的權力,而是著重與知法守法,防止發生法律沖突,依法維護企業的合法權益。
三、企業法律事務工作主要以預防為主,以避免發生法律糾紛為目標,其次才是依法解決、處理已發生的法律糾紛。
四、企業法律事務工作涉及面廣,涉及的部門、人員較多,涉及的工作內容復雜,企業法律事務往往處于配角地位,帶有服務性質,所以要求企業法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外,還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。
企業法律事務工作的功能
企業法律事務工作的功能主要三項:
一、預防功能
通過為企業領導進行重大決策提供法律意見,就企業經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見,參與、協助企業領導和員工的有關工作,起草、審查企業的經濟合同和有關法律事務文書,解答企業職工的法律咨詢等,使企業依法進行各項經營、管理活動,防止出現違法行為和各種法律漏洞,預防企業發生法律糾紛,避免企業經濟損失。
二、挽救功能
在企業發生法律糾紛或企業合法權益受到侵害時,通過企業進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動,依法維護企業的合法權益,避免或挽回企業的經濟損失。
三、宣傳教育功能
關鍵詞:律師服務市場,GATS, 區域貿易合作,WTO
一、入世后中國對外律師服務貿易法律制度體系
中國加入WTO時,對律師服務作出了具體承諾。國務院在2001年12月22日頒布了《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》(以下簡稱《代表機構條例》),該條例于2002年1月1日生效。2002年7月25日,司法部通過了《關于執行
(一)GATS的有關規定和中國在GATS中就律師服務作出的具體承諾內容。這是中國作為WTO成員承擔的國際法義務,是我國對外律師服務貿易法律制度的重要組成部分。
(二)我國《律師法》的有關規定。
(三)《代表機構條例》和《執行規定》。這兩個法律文件是我國現行對外律師服務貿易法律制度的主要組成部分。
(四)在中國加入WTO之前有關對外律師服務貿易管理的文件。
二、我國對律師服務市場開放的具體承諾
我國服務貿易具體承諾的法律文件是《中華人民共和國加入世界貿易組織議定書》附件9即《中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表》,其中就包含了律師服務的相關內容。中國按照跨境提供、境外消費、商業存在和自然人流動的四種方式,對律師服務的市場準入和國民待遇問題作出了具體承諾。
(一)跨境提供
我國在市場準入和國民待遇上都沒有對跨境提供加以限制。對于某一成員國律師在本國境內通過信件、網絡或其他通訊手段向我國公民、法人、社會團體或其他組織提供中國法律以外的其他法律服務的行為,我國在承諾中沒有作出限制。
(二)境外消費
我國對境外消費在市場準入和國民待遇方面也都沒有限制。因為境外消費是指律師服務提供者在本國境內,向其他成員國的律師服務需求者提供服務。此種情況下,服務提供者并未轉移,而是律師服務需求者前往國外接受服務。
(三)商業存在
對于商業存在的服務方式,中國同眾多WTO成員國一樣,作出了比較嚴格的限制。
1、外國律師執業的組織形式
我國只允許外國律師事務所以代表處的形式在華開展業務。
2、代表處的數量限制和地域限制
在中國加入WYO后的第一年內,即2001年12月至2002年12月,外國律師事務所僅可在北京、上海、廣州等19個城市設立代表處,且一家外國律師事務所只能設立一處代表處。該限制自中國加入WTO一年后,即自2002年12月被取消,外國律師事務所可根據需要在中國任何地方設立代表處,代表處數量不再受限。
3、代表處的業務范圍
外國律師事務所代表處及其代表可以從事以下五類法律服務:(1)就該律師事務所律師允許從事律師業務的國家或地區的法律及國際公約和慣例向客戶提供咨詢;(2)應客戶或中國律師事務所的委托,處理該律師事務所律師允許從事律師業務的國家或地區的法律事務;(3)代表外國客戶,委托中國律師事務所處理中國法律事務;(4)訂立合同以保持與中國律師事務所有關法律事務的長期委托關系;(5)提供有關中國法律環境影響的信息。如果外國律師事務所代表處委托中國律師事務所處理在中國的法律事務,只要雙方同意,外國律師事務所代表處可以直接對受托的律師事務所的律師進行指導。
4、代表處的代表
中國在律師服務的具體承諾中對代表處的代表作出了明確規定。所有的代表必須為執業律師,是某WTO成員國律師協會的會員,且在中國境外執業不少于兩年。代表處的首席代表應為某WTO成員國的律師事務所的合伙人或相當職位的人員,且在中國境外執業不少于三年。所有代表在華居留的時間每年不少于6個月。代表處不得雇傭中國執業律師。
(四)自然人流動
以自然人存在方式提供律師服務,是指外國律師在中國以個人律師身份,而不是以外國律師事務所代表處代表的身份提供法律服務。外國律師可以作為服務銷售人員,在中國為其委托人服務。這種服務銷售人員必須符合以下條件:第一,該外國律師是作為其委托人一服務提供者的代表,在中國參與服務銷售的談判,而不是直接提供服務;第二,該外國律.師不得面向公眾服務;第三,其報酬來源不在中國境內;第四,該外國律師在中國境內居留的時間不得超過90天。此外,中國在最惠國待遇豁免清單中,沒有將法律服務列入在內。因此,中國對所有WTO成員要承擔最惠國待遇義務。
三、我國涉外律師服務貿易現狀
根據司法部《關于177家外國律師事務所駐華代表機構獲準在中國境內執業的公告》,截止到2008年8月,己有177家外國律師事務所在我國境內設立了代表機構,其中北京67家、上海103家、廣州3家、沈陽2家、大連、重慶各1家。可見,與我國經濟的快速發展相適應,我國的涉外律師服務貿易也在不斷的快速發展。
(一)我國涉外律師貿易的特點
我國的涉外律師貿易呈現出嚴格限制,加強合作,突出經濟領域服務和最終促成投資這四個特點。首先,根據我國相關法律、法規,對外國律師的身份和執業范圍加以限制,如無出庭權與直接調查權,不能以外國律師個人身份提供服務等。此外,還包括不允許外國律師事務所的辦事處與中國律師事務所建立聯合機構,亦不得設立各種形式的公司或機構。其次通過中外律師事務所之間的業務協作與聯手辦案或相互委托,例如相互委托業務、提供法律咨詢意見,公司資信調查等,加強國內外律師及律師事務所之間的合作。外國律師在華提供的律師服務以對外經濟貿易領域,如涉外金融、貿易、證券、勞務、投資等領域的非訴訟業務為主,提供服務的方式主要包括向國外客戶提供有關中國法律事務的服務,或向中國客戶提供有關外國法律事務的服務。外國律師事務所駐華代表機構進入中國,對跨國公司在中國的投資、融資,中國企業走向國際化都起到了很大的推動作用。
(二)我國涉外律師貿易存在的問題
1、法律體系上的問題
第一,法規沖突的問題。司法部等部門的《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》、《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》中對外國律師事務所在華設立代表處的"實際需要"做出了4方面的嚴格規定,如果嚴格實施該項要求,可能會被認為是對外國律師服務的準入施加了新的限制,或變相的數量限制,有違中國承擔的WTO義務。《執行規定》第10條對外國律師事務所增設代表處提出要求之一是:在華最近設立的代表處連續執業3年以上。該規定是中國對外國律師事務所代表處的數量限制。從實質上看,該條規定確實可以起到限制外國律師事務所代表處數量的作用。
第二,規范性法律文件的法律適用問題。《代表機構條例》第3條規定:"代表機構及其代表從事法律服務活動,應當遵守中國的法律、法規和規章,恰守中國律師職業首先和執業紀律,不得損害中國國家安全和社會公共利益。"該條中"中國的法律、法規和規章"應該包括《律師法》在內。《律師法》在外國律師服務管理方面,只是授權國務院就外國律師事務所在中國境內執業的問題行規定,沒有作出具體規定。此外,《代表機構條例》第3條中"中國律師職業道德和執業紀律"的具體內容是什么,《代表機構條例》也沒有界定。
2、外國律師執業不規范的問題
我國雖然在GATS具體承諾表中承諾開放律師服務市場,但對于外國律師在華開展律師服務業務設置了一定的限制。在追逐高額利益目的的驅使下,僅靠國家頒布一定的禁止措施,很難達到立法者的目的,不少外國律師事務所在華代表機構都存在著不同程度的違法執業現象。上海市律師協會在2006年5月向上海市司法局提出了一份《關于外國律師事務所駐華代表機構嚴重違規從事法律服務活動的報告》,其中列舉了外國律所的8種違規操作形式,足見外國律師事務所駐華代表處違法執業情況之嚴重及本土律師與國外律師矛盾之激化。
四、中國法律服務市場進一步開放的必要性
隨著世界經濟的全球化發展,我國將在未來幾年全面提高對外開放水平,在更大范圍、更廣領域和更高層次上參與國際合作和競爭。特別是在外商投資領域,過去禁止或限制外商投資的金融、證券、保險、航空、電信等領域會吸引更多的外國銀行、證券機構、基金和保險公司以及大型跨國公司進入我國市場。這些跨國商業交易不可避免地將會涉及多個法域的法律問題,法律服務業因而變得更加復雜、更具跨國性,而國際投資的主體通常期望交易的形式、標準和文件質量能夠達到國際上同類交易應有的水平,因此法律服務提供者只有真正做到有能力提供高水平的、解決不同法域法律問題的一攬子方案,才能未來更加激烈的法律服務業市場競爭中占據有利位置。
目前,大多數國家均對開放本國的法律服務業市場持積極態度,或允許州習律師在取得本地資格后職業,或允許外國律師與本國律師合作經營。英、美、日等國,包括我國香港的經驗已經證明,開放國內法律服務市場產生的效應通常是雙向的,在國內法律服務市場對外開放的同時,本國律師也獲得了參與國際法律服務市場、提高自身能力的機會。
目前,我國律師的執業環境仍然較差,律師事務所普遍規模較小,專業分工不細,涉外型優秀律師人才較少,我國律師在提供大型復雜的跨國交易和高新技術產業方面的專業知識和服務經驗不足,缺乏國際談判的經驗和從事國際業務能力,在國際法律服務市場競爭力較弱。這些律師業本身存在的問題不僅嚴重制約了我國律師參與涉外法律服務,而且也成為了我國國內法律服務業市場進一步發展的障礙。因此,完善我國律師制度,提高律師的整體水平,已成為目前一個急待解決的問題。開放國內法律服務業市場便成為了"破冰"的唯一選擇,法律服務市場的對外開放特別是加入世界貿易組織給中國律師隊伍帶來的機遇和影響是空前的,更加開放的貿易平臺不僅將帶來規模更大的案件和參與國際法律服務市場的機會,而且還將帶來更加合理的理念和更加激烈的競爭。在這種激烈的競爭中,律師隊伍必將破除陳腐思想的束縛,接受新的理念,積極參加到國家的政治生活中去,謀求通過政治力量改善律師行業的整體生存環境。
一味地將外國律師關在國門之外,或者將外國律師服務限制在過于狹窄的范圍之內,不利于改善中國的法律環境,吸引更多的外資和國外的先進技術。毫無疑問,在可行的限度內開放中國的律師服務市場,有利于我國改善投資環境,增強中國法律制度的可信賴度,促進中國對外經濟貿易的發展。許多外國投資者與其本國的律師事務所或律師有著長期的業務聯系,與中國發展貿易和投資關系,也希望這些律師事務所直接為其提供持續。
五、進一步擴大中國律師服務市場的措施
(一)中國法律服務市場開放的原則
我國應逐步、漸進、穩妥地開放法律服務市場。服務貿易包括許多具體的形態,在這些具體形態中,有的服務貿易形態較容易實現全面開放的目的,有的則受到一國社會經濟政策以及經濟發展水平的制約,難以在短期內使之自由化。發展中國家與發達國家服務貿易發展程度不同,應當明確給予發展中國家一定的靈活性,在承擔服務貿易義務上享有差別待遇,以促進發展中國家服務貿易的發展。除了存在著發展中國家與發達國家的對立.之外,如何協調各國根據其本國的社會經濟政策、國家安全保障政策所制定的法律規范,也是國際社會在推進服務貿易自由化進程中所面臨的重大難題。
我國是一個發展中國家,在加入WTO的過程中,不應承擔超越其實際發展水平的額外義務。因此,要把握好這一緩沖機會,在本著積極推進的態度時,應結合國情、順應國際要求。堅持循序漸進的方法,權衡利弊得失,把握好開放尺度,確定開放順序,注意在開放中增強自身的競爭力。在內制定國際法律服務開放的中長期規劃,按照由東部向西部,先難后易,先試點后推廣的原則,逐步擴大法律服務市場開放的規模和程度。在立法上必須加快步伐,以法律的形式對律師業的逐步自由化加以規范,使之與國際承諾相銜接。
(二) 進一步科學擴大中國法律服務市場的措施
1、適當外國律師來華執業的條件
對于外國律師能否在我國從事法律服務,可以繼續采用許可制度。發展中國家在一定范圍內使用許可證制度管理服務業是正常的。我國有權禁止在外國取得執業資格的律師在我國執業。而對外國律師在我國設立分支機構,提供法律服務的,要實行實質性審查,相應地考察其服務能力、競爭能力、營業狀況,從而再決定是否對其從事法律服務資格進行認可。對其注冊資金、業務水平、經營年限、業績等嚴格把關,從而對外國律師服務、外國律師數量、雇傭人數等進行限制。
2、實行差別稅費和外匯管理。
對外國法律服務機構和個人提供法律服務征收較高的稅費。國內稅費與關稅比,遠遠缺乏透明度和統一性,加上地區差異大,稅率不穩定,可預見度差,故有較大的可行性。我國在這方面對中國律師業保護不足,限制有余。集中體現在律所稅費負擔過重,影響其再發展。首先,必須盡快解決對合伙制律所雙重征稅問題。逐步取消司法行政機關征收管理費的做法,規范律師協會會費的收取和使用。其次,對于高層次的律所實行減免稅在內的優惠政策,通過經費資助、適當的政府補貼鼓勵我國律師參與國際競爭,引導我國律所向規模化方向發展,增加其國際競爭力,增加外國律師業進入我國參與同業競爭的難度。第三,按照市場經濟規則,盡快實行律所和當事人之間協商收費的做法,實現上不封頂、下不保底,促進競爭。第四,積極爭取上級和有關部門的支持,逐步取消某些領域的專項資格控額制,切實使《律師法》規定的執業范圍得到落實。
3、完善我國律師事務所與外國律師事務所的合作制度
我國法律服務市場的進一步開放與發展對法律服務的要求越來越高。目前我國的律師事務所在跨國融資活動、公司兼并收購、國際貿易等業務方面沒有操作經驗,競爭能力差,單獨應對市場開放顯的力不從心。但這并不意味著外國律師事務所己經在市場上占有絕對優勢地位,并且不斷蠶食國內律師事務所的份額,外國律所缺乏本土背景,在許多方面存在不足,而豐富的本土化資源正是國內律所不可替代的獨特優勢。中國律師熟知中國社會經濟和歷史,熟悉中國的法律環境和司法制度,與政府部門和企業管理層有著豐富的人際關系。還有更重要的,中國律師有著共同的知識文化背景,這一切都是外國律師難以在短期內達到或者取代的。外國事務所自身無法完全滿足我國法律服務市場的要求。因此,中外律師事務所相互合作實現資源互補有存在可能性和必然性。
主要是允許我國律師事務所聘用外國律師,外國律師事務所在我國境內的辦事處聘用中國律師,國內律師事務所之間聯營,以及國內律師事務所與外國律師事務所之間建立業務性聯營。
參考文獻:
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論文摘要 本文從我國中小城市的律師事務所為切入點,對中小城市律師事務所如何進行規范化建設進行探討,為中小城市律師事務所的規范化建設提出切實可行的建議。
論文關鍵詞 中小城市 律師事務所 規范化
筆者本人自一九九三年大學畢業后即從事專職律師的工作。從工作之初的被動執業到逐漸喜歡上律師這個職業,并一直懷揣一個夢想:能有機會參與設立和管理一家律師事務所。這家律師事務所不僅具有業務特色和專業品牌,更是一家規范化的律師事務所。而對于大多數和筆者一樣,生活在中小城市的律師而言,筆者覺得可以從以下方面進行中小城市律師事務所的規范化建設。
一、辦公場所的規范化
(一)辦公場所的地點確定
筆者覺得,無論是大城市,還是中小城市,律師事務所都應當設立在位于城市核心地區的寫字樓或者其他辦公場所相對集中的區域。辦公場所的選擇原則,大城市與中小城市沒有區別。辦公場所對律師事務所而言,就好比是一個人的外表。它會給人一個直觀的感覺。如果將辦公場所設立在物管服務較為全面、硬件設施略顯檔次的寫字樓,不僅讓客戶覺得這樣的律師事務所應該具備較強的服務能力,而且感覺業務水平也不會低。現實中。有些合伙人將事務所設立在住宅小區臨街住宅內、普通賓館或者法院附近,這樣做的好處是案源較多,但長期下去,可能會導致律師整天忙于普通的民事、刑事等眾多的簡單的訴訟事務,直接影響律師個人和事務所業務領域的拓展。
辦公場所是購買還是租賃?筆者覺得取決于主要合伙人的辦所理念。有些合伙人基于“賺一把就走人”的想法,一般不會考慮買房。但筆者認為,如果合伙人不是僅僅將“律師”當作一個“職業”、更是當作一項“事業”去看待,從保持律師隊伍的穩定性和促進律師事業的長期發展來看,買房可能是比較好的選擇。筆者本人所在的事務所辦公房一開始就是租賃的。因為租賃期滿、主要合伙人認為現有場所不能滿足業務的需求或者其他原因,一般三至五年,辦公場所就要更換一次。每次搬家,律師們總苦不堪言,不僅身心勞累,而且給客戶漂浮不定的感覺。此外,如果辦公場所是租賃的,主要合伙人在房屋裝修和購買裝備時,內心或多或少總是存在這樣的想法:“不要裝修太好,只要能滿足基本的辦公要求就行。反正過幾年就搬家了”。基于這種想法就不可能過多考慮事務所的裝修風格和文化氛圍。再有,從經營成本考慮,租房要付租金,如果每年支付租金五至十萬元,十年租金就是五十至一百萬元,而這些租金在中小城市完全可以支付購買寫字樓的首付款,甚至超過。購買房屋是一次性投資,剛開始會覺得有些經濟壓力,但從長遠來看,筆者認為:買房可能要比租房劃算。
筆者認為,要設立一家規范化的律師事務所,辦公場所的選擇首先要規范。選擇辦公場所一定要考慮律師的職業特點和整個事務所的業務定位。一旦選錯了地點,雖然可以重新選擇,但其畢竟增加了事務所的支出,增加了律師的負擔,同時可能在數年內影響事務所的業務開展。
(二)辦公場所的功能劃分
作為一個規范化的律師事務所,其辦公場所應當按照辦公區域、接待區域、會談區域、會議區域等進行功能劃分。在總體布置上,辦公區域應當與接待區域和會談區域分隔在兩個空間,互不干擾。辦公區域內又應當劃分為律師辦公區域、律師休息和交流區域、財務區域、檔案區域、公共查詢電腦、復印機、掃描儀等公共辦公設施區域等各個具體的區域。
上述設置是作為一個規范化的律師事務所應當具備的基本的區域設置。否則,便不能稱之為規范化。在中小城市,律師辦公區域往往與接待區域、客戶會談區域混為一體,律師習慣于在自己的辦公室接待客戶,與客戶交流。客戶也習慣于隨時造訪律師,有時甚至沒有預約,即直接來到律師的辦公室,影響了律師日常的工作安排。筆者認為,這種與客戶交流的隨意性并不符合事務所規范化的要求。
基本的區域設置要求事務所辦公場所的面積不能太小,正常情況下辦公場所使用面積不能低于兩百平方米,否則,可能無法進行功能劃分。
當然,除了上述基本的辦公場所的區域設置外,事務所根據自己的人員規模和業務需求,可以增加更多的功能,設置更多的區域。比如,筆者2012年在香港大學進行短期的交流學習時,即拜訪了香港最大的律師行“的近律師行”,該律師行給筆者最大的感觸之一是盡管其辦公的地點是香港中環“寸土寸金”的地方,但的近律師行還是專門劃出一個面積較大的區域作為圖書館,供本所律師辦理具體業務時查詢之用。其圖書館藏書之多、規模之大、管理之規范,實讓人震撼。當然,作為中小城市的律師事務所自身規模自然不如的近律師行,也不可能像的近律師行那樣進行復雜的辦公場所功能劃分,但筆者認為,要想使自己的事務所成為一個規范化的律師事務所,應該對辦公場所進行基本的區域設置和功能劃分,同時,辦公與接待和會談區域分離是一個基本原則。
(三)辦公場所的裝修風格
由于律師工作與法院、檢察院的工作存在明顯的不同,因此律師辦公場所的裝修自不必太肅穆。從墻面和辦公家具的顏色,到墻壁掛圖、辦公場所植物鮮花的選擇,都應體現“典雅、大氣”的風格和事務所的文化特色。
如果說辦公場所是律師事務所的外表,那么辦公場所的裝修無疑就成了律師事務所的外衣。只是這樣的外衣不必多么華麗,要給人簡捷、但又不失尊貴、不失穩重的感覺。整個辦公場所要讓客戶有一種莫名的親近感和新鮮感,而不是壓迫感和疏遠感。要讓客戶從辦公場所井井有條的裝修風格中體會到事務所的規范和有序。
二、辦公設施的規范化
(一)硬件設施的規范化
作為一個規范化的律師事務所,除應配備公共的復印機、打印機、掃描儀、投影儀等日常硬件設施、為本所律師提供較為全面的辦公裝備外,還應注意律師個人電腦和個人車輛的規范配置。當然事務所不能苛求所有的律師都去使用同一品牌的筆記本電腦和同一品牌的車輛,因為它們畢竟是律師個人出資、依個人喜好而購買的辦公用品,事務所自然無權干涉。但如果事務所在經濟條件允許的情況下,可以考慮由事務所出資,為有購買需求的律師配備同一品牌的筆記本電腦。該電腦的所有權屬于律師事務所,個人僅有使用權。同時規定律師個人在與客戶進行業務交流、參加社會公益活動、參與庭審活動時必須使用由事務所統一配備的電腦。筆者之所以有由事務所統一配置筆記本電腦、而不是車輛的想法,是因為相對于車輛而言,電腦的花費畢竟有限,中小城市的律師事務所一般都有承受能力,再者,電腦是每一名執業律師都離不開的辦公工具,也是使用最為頻繁、出鏡率最高的辦公工具,如果同一事務所的律師在不同的時間、不同的場所使用同一品牌的電腦,會給客戶、法官、檢察官一種嚴謹和規范的直觀感受,同時更能加深他們對某一律師事務所特有的良好印象。
(二)軟件設施的規范化
隨著電腦軟件業的飛速發展,研制、開發或者直接購買與自身業務緊密相關、為自身業務服務的軟件已不再困難。只是中小城市部分律師事務所的合伙人還沒有對此引起足夠的重視。部分律師事務所平時可能會使用一個或者兩個辦公軟件,但并沒有讓辦公軟件滲透到或者服務到律師業務的各個領域。筆者認為,如果一個事務所能夠在日常業務中真正全面使用案件登記軟件、辦案流程軟件、事務所考核軟件、日常法律文書制作軟件、類似于北大法寶的法律法規查詢軟件等日常辦公軟件,那么,該事務所在現階段而言,可以說做到了辦公軟件的規范化使用。
三、執業律師的規范化
如果將律師事務所比喻成一個人,那么執業律師顯然是這個人的心臟。全所執業律師的整體綜合素質將直接影響到一個律師事務所的生存和發展。筆者認為,作為中小城市事務所的主要合伙人可以從以下幾個方面著手進行執業律師的規范化建設。
(一)執業律師服務的規范化
律師業務是律師和事務所的生存之本。執業律師服務的規范化應該從律師接受客戶咨詢、正式受理案件開始,到所承辦的法律事務完成時結束。客戶在律師執業過程中最為關注的是承辦律師的服務態度、服務水平和服務成果。因此,律師在接受客戶咨詢、乃至正式受理相關法律事務后每次與客戶進行面對面的交流時,一定要保持謙和的積極的心態,說話時既要通俗易懂,又要“法言法語”,做到語言的規范化。向客戶了解情況時,盡可能制作談話筆錄。在法律事務的承辦過程中,要定期向客戶反饋事務承辦情況、承辦過程中遇到的問題及解決方案等,千萬不要給客戶“律師收了錢,就不管事”的不良印象。在業務承辦過程中,承辦律師對外出具的不論是律師函、函、授權委托書等程序性文件,還是法律意見書、詞、辯護詞等成果性文件,都要做到形式規范,特別是成果性文件,既要有事實依據,又要有法律依據,要讓客戶和相關機構能夠通過律師的智力成果看到承辦律師服務的高水準和高規范。
在整個法律事務辦理過程中,能夠做到每一個程序都進行規范化的服務并不是一件容易的事情。盡管如此,事實證明:只有服務規范的律師和事務所才能贏得客戶的尊敬和信任。
(二)執業律師學習的規范化
這里所說的學習包括律師業務學習和律師職業道德和執業紀律的學習。
1.關于業務學習。許多律師在執業以后,往往以事務繁忙為借口,不重視業務學習。而不加強業務學習、不進行知識更新所導致的最直接的后果是律師自身知識老化,業務技能降低,服務水平下降。因此加強業務學習對執業律師而言至關重要。
律師除了根據自身業務特點有針對性的制定適合自己的學習計劃外,事務所還應當根據全所業務特點和業務狀況組織律師集體學習。集體學習的形式可以是對新近頒布的法律法規的學習、對律師承辦的疑難法律事務的討論、對全所律師一段時間工作的小結、對某一法律問題的研究和探討等。
學習千萬不能流于形式,要注重學習效果。要讓律師通過集體學習感到受益匪淺,并發自內心的喜歡和自愿參加學習。如果學習流于形式,只能讓律師感到這樣的學習完全是浪費時間,導致參加學習的人數越來越少,最終使學習不了了之。
集體學習以每周一次為原則,鑒于律師工作的流動性和突發性,平時不排除有律師出差、開庭或者顧問單位臨時遇到急事、需要律師到場導致參加學習的律師人數可能減少的情況,筆者認為,不管每次參加學習的律師人數的多少,都要堅持下去,并形成一個慣例。只有這樣,才能使全所逐漸形成一個良好的學習氛圍,使全所律師都能成為“學者型”的律師,而不是“訴訟掮客”。
除了所內學習以外,事務所還應當結合各個律師的業務專長,選派其參加所外由相關機構組織的高質量的專項業務交流、專門業務培訓或者專題研討會。例如,對平時企業債券發行業務做得較多的律師可以安排其參加國家發改委、銀行間交易商協會等相關機構組織的業務培訓。使其能了解相關專業、相關領域的最新規定和研究成果。
2.職業道德和執業紀律的學習。一個律師業務水平再高,但平時工作自由散漫,私自收案、收費,或者不按收費標準向客戶收取費,與客戶面談不守時,幫助客戶制作假證、偽證,包打官司,甚至拉攏和腐蝕辦案人員等等,這樣的律師顯然不是一個合格的律師。由此可見,對律師而言,職業道德和執業紀律的學習十分重要。事務所在組織業務學習時,要不定期的穿插一些律師職業道德和執業紀律的學習內容,使律師時刻處于警醒的狀態,知道哪些規定是律師執業時不能違反的原則和觸碰的底限,這樣才能保證本所律師業務的健康發展。
如果將業務水平比喻成律師的一條腿,那么職業道德和執業紀律顯然是律師的另一條腿,只有兩條腿都健康,一個律師才能保持平衡的狀態,才能在執業的道路上自由行走和快速奔跑。否則,他只能在執業的道路上磕磕絆絆,甚至摔倒。
總之,如果一個事務所既鼓勵律師個人學習,又重視律師集體學習;既加強律師所內學習,又重視律師所外培訓;既重律師視業務學習,又緊抓律師職業道德和執業紀律,筆者相信,這樣的事務所一定會形成良好的規范化的學習體系,而這樣的體系肯定能推動全所律師社會形象和業務水平的不斷提升。
(三)執業律師著裝和禮儀的規范化
前些年,筆者通過觀察發現:只有北京、上海、廣州等大城市的律師事務所才會更加注重律師的著裝和禮儀,中小城市事務所的主要合伙人雖然對此有所注意,但根本沒有重視。他們可能會認為:相對于事務所的業務開拓而言,著裝和禮儀只是表面文章,對律師業務的發展無傷大雅。所以在法庭上,大家可能會發現:一些來自大城市的律師往往西裝革履,著裝十分規范,而來自中小城市的律師可能穿著休閑服飾就來到庭審現場。還沒等開庭,在服裝的規范上,中小城市的律師首先就差了一截。
另外,平時在執業過程中,與證券公司、商業銀行的工作人員打交道時,我們不難發現:只要在正規的場合,他們的著裝也十分規范。有些律師可能會認為:只要我肚子里有貨,案件有水平,在什么場合穿什么衣服,根本不需要重視。可是筆者就曾聽外地同行講過這樣一件故事:一位事務所主任帶著本所一位律師與客戶見面,通過交流,客戶最終指定案件的承辦人并不是主任,而是同行的聘用律師。聘用律師不解,問客戶,客戶的回答是:主任的穿衣太隨便,且將一大把鑰匙扣在褲子旁邊,走路時鑰匙還不停的發出聲響,因此,他決定不能將事務交給一位不注重細節、不懂得禮儀的律師辦理,盡管他是主任。同行的聘用律師能得到客戶的肯定,理由其實也很簡單,他當天穿著深色西服、淺色襯衫,系淺色領帶,與客戶交流時彬彬有禮,客戶認為他有職業素養,且在工作狀態。
由此可見,律師的著裝和禮儀是多么重要。當然我們不能為了做到規范化,強求全所所有律師都穿同一種顏色、同一種品牌的服飾,但是,作為男律師,工作時穿深色西服、淺色襯衫、深色皮鞋,應該是著裝的一個基本原則,冬天和夏天時,可以做適當的增減。女律師不管穿什么衣服,都要端莊、得體,大方,且配飾不宜太多,千萬不能給客戶輕浮或者傲慢的感覺。在禮儀方面,不管客戶是什么階層的人,經濟收入如何,都要一視同仁,以禮相待。
律師良好的著裝和禮儀不是一朝一夕就能養成的,它來自于律師個人長期良好的生活習慣、良好的道德素養和嚴謹的工作態度。筆者認為,只要是律師工作的地方,不管是辦公場所、客戶公司、調查現場、還是在莊嚴的法庭,律師都要保持著裝和禮儀的規范。事實證明:除了業務技能,律師的著裝和禮儀有時也是吸引客戶的一個重要原因。
(四)后備人才引進的規范化
事務所的發展,離不開律師人才的引進。筆者所說的人才既包括已經執業多年的律師,也包括剛剛領證的年輕律師。現在多數事務所的后備人才,要么是毛遂自薦,要么是相關領導介紹,要么是靠朋友引薦,要么是本所律師推薦……至于該律師的業務專長、個人道德品質如何?能否適應本所專業發展的方向?事務所主要合伙人顯然關注不夠。而產生這一問題的根本原因,還在于事務所主要合伙人本身對后備人才的引進缺乏規劃。
隨著律師事業的發展,即便在中小城市,什么業務都承辦、沒有自身業務特色的“萬金油”式的律師事務所將會逐漸失去競爭力,甚至有被淘汰的風險。因此,在中小城市,事務所的規模再小,主要合伙人也要結合本所律師的業務專長,發展本所的特色業務。哪怕是普通的離婚業務、交通事故理賠業務、勞動爭議業務。這些業務看似簡單,有時想要辦精也非易事。而要發展本所的特色業務,只靠現有律師顯然是不夠的,需要后備人才的引進。
人才的引進不是盲目的,事務所合伙人要有一個人才引進的短期和長期規劃,引進的人才要擅長或者喜歡本所有特色的業務,并愿意進行理論和實務的鉆研。對于進所后才發現不符合本所業務特色的律師,在聘用合同到期后要毫不猶豫的予以解聘。只有做到后備人才引進的規范化,才能形成事務所后備人才的良性循環,事務所的特色業務才能不斷占有更多的市場份額、得到更多的肯定和更高的評價。
四、內部分工的規范化
現在中小城市律師事務所的主任,往往既是本所業務和案源的開拓者,又是本所的管理者,同時還是各項檢查的接待者,各種考核的準備者,一人身兼數職,疲憊不堪。而造成這一現象的根本原因,是由于事務所沒有進行合伙人的職能分工。
中小城市的事務所主任往往有將所有權力集于一身的想法,覺得這樣才能對事務所進行更好的管理,事實上,這樣的管理方式直接導致事務所管理效率的下降。由于權力集于一人,相關事務缺乏透明度,合伙人之間也容易產生矛盾。因此,對合伙人適當進行職能劃分十分必要。例如:合伙人中主任負責全面工作,工作的重點是業務拓展,其他合伙人則分別負責財務工作、各類檢查和考核資料的準備工作、所內律師的學習和培訓工作、人事工作等。
事實上,對合伙人進行適當的職責劃分,讓合伙人各司其職,做到內部分工的規范化,不僅能提升事務所的辦事效率,還能提高合伙人之間的凝聚力。
五、制度規章的規范化
俗話說:沒有規矩,不成方圓。全面、詳盡的規章制度是一個律師事務所進行規范管理的基石。在中小城市,絕大多數律師事務所都制定了一些規章制度,但仔細審查不難發現,規章制度制定得很不全面。筆者認為,全面、詳盡的規章制度最起碼應當包括:行政管理制度、業務管理制度和財務管理制度這三大制度。
行政管理制度應當包括:合伙人會議制度、事務所所務會議制度、人事管理制度、重大事項報告制度、律師獎懲制度、執業過錯賠償制度、職業道德和執業紀律教育和檢查制度、印章管理制度、公函和介紹信使用管理制度、工作保密制度、辦公裝備使用管理制度等。
業務管理制度應當包括:業務操作程序及管理制度、學習制度、重大疑難案件集體討論制度、收結案制度、利益沖突審查制度、收費管理制度、文書和檔案管理制度、服務質量評查制度、投訴查處制度、風險防范與控制制度、法律顧問工作制度、法律援助制度等。
財務管理制度應當包括:財務管理及分配制度、財務人員工作制度、案件退費管理制度、財務報銷制度、律師辦案費和差旅費結算制度等。
當然,有的事務所結合自身業務情況,還制定了其他一些制度,如證券業務操作規程等。盡管如此,筆者認為,上述行政管理、業務管理及財務管理制度中所包含的各項具體制度是一個規范化的律師事務所應當制定的最基本的規章制度。制定了全面的規范化的規章制度,在實際工作中,必須嚴格執行,否則相關制度只能是形同虛設。一個規范化的事務所從表面上看是人管人,事實上,是制度管人。規范化的規章制度就好比是一條鐵軌,它引領著事務所向著既定的目標全速前進。
六、文化建設的規范化
近幾年,一些中城市的律師事務所也紛紛開始重視事務所的服務標志和服務理念的建立。有的事務所還將自己的服務標志申請注冊了服務商標,這顯然是一個值得肯定的良好現象。筆者認為:服務商標、服務理念、專業品牌都是一個事務所文化建設的內容,是一個事務所軟實力的體現。
設計的服務商標不論是時尚的、還是樸實的,設計的服務理念不論是復雜的、還是簡單的,它們都應當是積極向上的,形式和內容都應當具備一定的文化底蘊,并能充分體現事務所的文化特點。特別是服務理念,各家事務所所使用的具體文字可能千差萬別,但筆者認為,服務理念都應當包含“敬業、協作、奉獻、開拓”的內涵。理由很簡單:敬業是對所有律師的基本要求,協作體現了律師的團隊精神,奉獻要求律師承擔更多的社會責任,而開拓則體現了律師對服務領域探索、對自身社會地位提升的關注。
關鍵詞: 邯鄲 歷史文物旅游 開發
一、邯鄲市歷史文化簡述
邯鄲位于河北省南端,太行山東麓,晉冀魯豫四省交界處。1994年被國務院列為國家歷史文化名城。戰國時期,邯鄲作為趙都城長達158年之久,此后邯鄲又作為漢代趙國都城400余年。綿綿7000多年的歷史鑄造成了邯鄲歷史文化層次————磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化。據多年考古調查,邯鄲歷史文化遺存極為豐厚,有文物古跡多達1500余處。其中屬國家重點文物保護單位8處,即磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、磁山窟(包括磁縣漳河流域和礦區滏陽河流域),北朝墓群(128)鄴城遺址、媧皇宮、129師司令部舊址。有省級文物保護單位97處:主要有叢臺、黃粱夢呂仙祠、張莊橋墓群、清泉寺等。有市級文保單位近300位處,縣保文物 150余處。這些文物涵蓋古遺址(磁山)古墓葬(趙王陵)、古建筑(黃粱夢)、石窟寺(響堂山)、石刻、古文獻、革命紀會舊址等多方面的內容。成為邯鄲發展旅游業的重要資源。
二、邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題
1.資金緊張, 對文化遺產的保護力度有限;2.宣傳力度不夠,文化遺產價值未充分體現;3.旅游開發層次較低,缺乏文化內涵;4.旅游資源開發為單向開發;5.開發主體單一,以政府主導型為主。
三、邯鄲歷史文物旅游開發的對策建議
針對邯鄲歷史文物旅游開發存在的問題,提出以下幾個方面的建議:
1.正確處理開發利用與保護的關系。開發時應考慮到長遠利益,明確歷史文物旅游資源首先是“文化遺產資源”,然后才是“旅游資源”,在開發的同時要注重保護,必須制止破壞性的商業行為, 使歷史文化遺產得到可持續利用。針對保護方面資金不足的最大難題,要從旅游收人中劃出專項資金用于其維護工作。另外還要創造條件,爭取將該歷史文化遺產列人世界遺產備選名錄,這樣既能使該資源獲得全面的保護,還提高了知名度,使地區性旅游資源得到可持續利用。
2.加大宣傳力度,提升對外知名度。采取多種形式,通過多種渠道,讓更多的人了解邯鄲歷史文化。如政府與新聞、出版、文化等部門密切協作,利用廣播、電視、國際互聯網、期刊雜志、宣傳畫冊等等傳播手段,印發有關體現當地磁山文化、趙文化、石窟文化、“曹魏”建安文化、廣府太極文化、夢文化、磁州窯文化、成語典故文化及民間文化傳統,展現當地自然風光的旅游冊;在國內主要城市設立辦事處或代辦點,積極參加國內各種旅游交易會,邀請國內外記者進行考察、拍攝專題片、進行專題報道;通過舉辦大型活動,如永年廣府太極文化節、成語典故文化節、夢文化節、磁州窯文化節、響堂寺廟會等活動,不斷擴大邯鄲歷史文化價值的影響力,提高旅游的知名度。
3.編制科學的旅游資源開發規劃。把旅游地資源、客源市場、旅游服務與旅游設施視為一個有機整體,以三者同步規劃為其指導思想,對旅游業發展作出戰略構思。在市場定位上,根據旅游業發展現狀,以周邊地區為發展重點,著重面向晉冀魯豫四省地區以內的游客,采取階段性發展的步驟,逐步擴大影響;在景區規劃上,應以磁山文化遺址、趙邯鄲故城、趙王陵、響堂山石窟寺、媧皇宮等國家重點文物資源為核心,全面整合旅游資源,形成頗具特色的文化遺產旅游專線,打造旅游品牌。在項目開發上,充分利用優越自然環境,挖掘當地的風土人情,使文化遺產游與自然風光游、民俗文化游等其他類型的旅游資源相結合,針對過去歷史文物古跡旅游知識性強而趣味性弱的情況,加強其參與性與娛樂性,把以觀光為主的單向旅游開發逐步發展為觀光、度假、療養、娛樂等多種功能并存的雙向旅游開發。延伸旅游產業鏈條,使旅游資源真正轉化為旅游經濟。 4.突出地區特色,加大開發力度。旅游的本質在于其吸引力因素,因此,應遵循特色原則,充分挖掘其文化內涵和精神底蘊,突體現文化遺產一定時間和地城范圍內的唯一性和壟斷性價值,同周邊的地區形成優勢互補.如磁州窯文化旅游開發應收集磁州窯各個時期的代表性作品,建設磁州窯博物館和陶瓷會展中心,利用手工制陶參與性、互動性強的特點,開展傳統陶藝制作旅游項目等,為保護磁州窯文化遺產,弘揚磁州窯文化,發展陶瓷旅游提供了更好的載體;而響堂山石窟開發就應將其與周圍的風月關、老爺山摩崖石刻、寺后坡、皇姑庵、水浴寺、小鬼道等文化遺產資源進行整合,形成響堂山南北朝佛教文化旅游專線,并根據元寶山風景區與南響堂寺石窟一衣帶水的地理位置,以滏陽河水為媒介,結合文化遺產與自然風光資源,建設成為集文化、山水、生態為一體的綜合旅游景區,提升其整體吸引力。
5.搞活發展機制,加大投資引資力度。積極爭取上級文化遺產部門對歷史文物保護的專項資金支持和旅游部門的政策支持,進一步加大旅游招商引資的力度,積極鼓勵旅游投資主體多元化。按照“誰投資,誰管理,誰受益”的原則,采取獨資、合資、合作、租賃等多種形式開發旅游資源和經營旅游業,制定各種優惠政策,進一步調動民營資本、區外資金投資文化遺產旅游的積極性,并與駐區大企業、區外旅游企業聯合開發的旅游資源。還要加強教育和引導,調動全民創業的積極性,支持景區附近的群眾投身旅游產業。如鼓勵趙王城景區附近左西村、引豹村、張莊橋村、小屯等村的群眾在景區周圍發展旅游商貿、服務、游樂等項目,為旅游業的發展增加活力和后勁。
6.加強基礎設施建設和旅游人才的培養。旅游的發展必須有一系列的配套設施予以支持,其中占重要地位的有交通運輸業、住宿餐飲業、旅行社及導游素質等。
參考文獻:
[1]席麗娟陳金華:國家重點文物旅游資源的開發利用[J].資源開發與市場,2002,(06)
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